Evlilik dışı ilişkilerde akit meselesi
Genel olarak, Zina kavramdan çok, öngörülen ceza ve yasaklamadan hareketle tanımlanmaya ve bu şekilde anlaşılmaya çalışılmaktadır. Böyle olunca bir çeşit karmaşa ortaya çıkmakta ve hukuki etkileri de buna göre hatalı değerlendirilmektedir. Daha çok örfe göre bir tanım geliştirme gayreti olduğu görülmektedir.
Zina, Fhş ve Bgy kavramlarını birbirinden ayırdıktan sonra eylemin içeriği ve hukuki etkilerini değerlendirmek de daha sağlıklı ve etkili olacaktır. En azından çok daha anlaşılır hale gelecektir.
Buna göre Zina, bir sözleşme ihlalidir. Zannediyorum bu konuda herhangi bir tereddüt yoktur. Ancak hukuki çerçevesinin belirlenmesi noktasında sıkıntılar vardır.
Ayetlerden yola çıkalım
“Ve lâ takrebûz zinâ innehu kâne fâhışeh, ve sâe sebîlâ” (isra 32)
Zinaya yaklaşmayın çünkü o FHŞ dir ve acıklı bir yoldur.
Peki Zina’nın belirleyici unsuru nedir?
“Vel muhsanâtu minen nisâi illâ mâ meleket eymânukum, kitâballâhi aleykum…. “ (Nisa 24)
Elinizin altında bulunan genç kızlardan dürüst kadınlardan sözleşmeli (akit) olanlar (hariç)
Buradan bir sözleşmeye bağlı (yeminli) olan kadınlar olduğunu herhalde anlayabiliriz. Yani evli kadınlar. Öyle ise, ZINA suçunun gerçekleşebilmesi için taraflardan kadın olanın “Evli olması” zorunlu olmaktadır.
Her kadın bu kapsamın içinde midir?
“…..ve uhille lekum mâ varâe zâlikum en tebtegû bi emvâlikum muhsinîne gayra musâfihîn. Fe mâstemta’tum bihî minhunne fe âtûhunne ucûrehunne farîdah. Ve lâ cunâha aleykum fîmâ terâdaytum bihî min ba’dil farîdah…” Nisa 24
Ayet “hariç” tutmaktadır. Demek ki evli olan kadınlar dışındakiler “Zina” kapsamı içerisinde değerlendirilemez. Zaten ayette “kitabellahi aleykum” ifadesinden mutlaka bir sözleşmenin, anlaşmanın yazılı metnin olması gerektiği de açıkça anlaşılmaktadır.
Demek ki, bir eylemi “zina” kabul edebilmek için ilk şart “kadın”ın evli olmasıdır. Bu aynı zamanda fiilin suç kabul edilmesindeki belirleyici noktadır. Bu durum Nur 2. Ayette “ezzaniyetü” diye başlamasından da anlaşılmaktadır. Buna göre suçun belirleyici illeti kadının evlilik akdidir..
Babalarıyla nikahlanmış olan kadınlar, kızkardeşler vb gibi guruplar, Kur’an ın zaten hukuki statüsünü belirlemiş olduğu guruplardır. Nisa 22’de babalar ile nikahlanmış olan kadınların nikahlanamayacağı, bunun FHŞ olduğu açıkça ifade edilmektedir. Dolayısıyla bu gurup ile ilgili her türlü cinsel suç kastı FHŞ kavramı içerisinde yorumlanmalı ve ceza buna göre uygulanamalıdır. Zina içerisinde değerlendirilemez. Bir ayrıntı daha vardır, “Kızgınlık verici” olarak anlaşılabilecek bir kelime de vardır. Bu durumda olan kadınların “nikahlanması” mümkün değildir ama bu “zina” da değildir. Ayeti inceleyenler, niçin bunun FHŞ kabul edildiğini de göreceklerdir.
Zina için yapılabilecek tanım ancak “evli bir kadın ile cinsel ilişkiye girmek” olabilir. Başka bir tanım yapmanın lafzen imkanı yoktur.
Kur’an ın özel olarak tanımladığı bir eylemi genelleştirip yaygınlaştırmak ve buna göre ceza uygulamaya kalkmak mümkün değildir. Böyle yaptığımız zaman her fili, her eylemi, her davranışı “suç” kabul etmemiz gerekir. Yasaklama yolu açılır. Zina kavramında da benzer bir yaklaşım vardır. Kur’an bu eylemi “evli kadın”ın belirleyiciliğinde gerçekleşen bir fiil olarak tanımlıyor iken, hukuki düzenlemelerimizde (Fıkıh), Cok daha geniş, herkesi kapsayan bir eylem olarak tanımlamaktayız. Örf gereği birtakım ilave düzenlemeler yapılabilir olsa bile, bu “ceza” noktasına varabilecek düzenlemeler şeklinde olamaz. Böyle olduğu için “namus cinayetleri” son derece yaygın hale gelmiştir.
Eğer Kur’an bir eylemi tanımlıyor ve o eylemin sınırlarını belirleyerek bir ceza öngörüyor ise, bizim için belirleyici olan tek şey bu olmalıdır. “Evet ama şu da vardır” şeklindeki bir yaklaşım kabul edilemez.
Zina’yı tanımladıktan ve kavramlarla olan ilişkisini belirledikten sonra ancak hukuki çerçevesini çizmemiz mümkündür. Bu manada, evli kadınların dışında kalan kadın veya genç kızlarla cinsel ilişkinin de “zina olacağı” varsayımı tamamen örfe ve varsayımlara dayanır. Kur’an da bunu karşılığı olmadığı gibi, bu husus net olarak tanımlanmıştır. Nisa 24 Bu manada çok açıktır:
“…..ve uhille lekum mâ varâe zâlikum en tebtegû bi emvâlikum muhsinîne gayra musâfihîn. Fe mâstemta’tum bihî minhunne fe âtûhunne ucûrehunne farîdah. Ve lâ cunâha aleykum fîmâ terâdaytum bihî min ba’dil farîdah…” Nisa 24
Ayetin birinci bölümü “akit sahibi olanlar”ı ayırarak “bunların dışında kalanlar size helal kılındı” demektedir. “sağa sola bulaşmayan güvenilir” (muhsinîne gayra musâfihîn) olan kadınların “mallarınız” karşılığında istenmesi meşru kabul edilmektedir. Ayet “fe âtûhunne ucûrehunne farîdah” demektedir. Bu durum, “Nikah” a yorumlanmakta ve bir cinsel ilişkinin gerçekleşebilmesi için veya gerçekleşen bir ilişkide “nikah” şartı aranmaktadır. Oysa ayetin bahsettiği şey, “terâdaytum” yani, “irade ve rıza ile tercih edilen şey” dir. Yorumcular bu ifadeye dayanarak bunun bir “nikah akdi” olduğunu ama eksik bir akit olduğunu söylemektedirler. Başkaları başka türlü yorumlayabilirler ama bize göre böyle anlamanın imkanı yoktur.
Çünkü Nisa 25. Ve nur 33.ayetlerde, Nikah ile mukatebe edilecek olanların durumu da açıklanmaktadır. Maddi imkansızlıklar sebebiyle gücü yetmeyenlerin taleplerinin kamu otoritesi tarafından değerlendirilmesi, mukatebe isteyenlerin nikah akitlerinin tescil edilmesi vs. gibi hususlar açıklanmıştır. Dolayısıyla Nisa 24. Ayetteki mananın “nikah” olmadığı da anlaşılmaktadır.
Nisa 24 neyi tarif etmektedir?
Biz öteden beri şunu söyledik, “bir ilişkide irade ile rızaya dayalı anlaşma şartı vardır ama nikah şartı yoktur” dedik. İşte Nisa 24 bunu açıklamaktadır.
Nisa 24’e göre, çeşitli sebeplerle “evlenmek” istemeyen veya ilişkilerini gizli tutmak isteyen veya başka bir sebeple bir arada olmak isteyenlerin tabi oldukları kuralları belirlemektedir. Buna göre, taraflardan en azından kadın olanın muhsen olması zorunludur. İlişkiyi gerektiği gibi götürebilecek, ifşa etmeyecek veya FHŞ olabilecek birtakım eylemlerde bulunmayacak düzeyde güvenilir olması gerekmektedir. Bunun yanı sıra tarafların iradeleri ve rızaları ile anlaşmış olmaları gereklidir. Ayete göre bu anlaşmanın “gönül hoşluğu” sağlayabilecek bir şey olması gerektiği de anlaşılmaktadır. Bu mal ile olabileceği gibi başka şeyler de olabilir.
Bazıları buna itiraz etmektedir. Demektedirler ki, bir çocuk olursa ne olacak? Aslında ben bu soruyu sordum ama kimse cevap vermeye yanaşmadı. Bu sorunun cevabı da basittir: “Meryem oğlu Isa” gibi olacak.
Asıl mesele, Kur’an ın ortaya koyduğu hükümlerin gerektiği gibi hukuk diline tercüme edilmemiş olması ve daha çok örfe dayalı bir hukuk geliştirilmesinden kaynaklanmaktadır. Elbette örfün oluşmasında yine Kur’an ın vazettiği hükümlerin hukuk diline tercüme edilmemesinin de büyük rolü vardır. Yanlış anlamalar veya bilinçli olarak yanlış yönlendirmeler sonucu oluşan bir örf ile meseleler değerlendirilmekte ve böylece altından kalkılması zor bir hal almaktadır.
Bu itirazların en önemli dayanağı ise, “nesebin nasıl belirleneceği ve mirastan nasıl pay alacağı” ile ilgilidir. Her şeyden önce “Meryem oğlu Isa”nın nesebi nasıl belirlendiyse öyle belirlenecektir. Bir çocuk dünyaya geldiği zaman o anne ve babanın malı değildir artık. O topluluğa aittir. Anne ve baba sadece ona bakmakla görevlidirler. Hepsi budur. Çocuk üzerindeki tasarruf hakları “yaşama” koşulları ile sınırlıdır. Bu ayrı bir meseledir ve şimdiki konumuzla ilgili değildir bu yüzden detaylarına fazla girmek istemiyorum. Ayrıca tartışılabilir.
İkinci husus olan “miras” konusu da ayrı bir konudur. Burada şu kadarını söylemekle yetinmek istiyorum: “Anne babaya ait olan bir miras yoksa ne olacak?” hangi mirastan pay alacak? Bu endişenin temel gerekçesi de aslında Kur’an ın ortaya koyduğu sistemin anlaşılmaması veya yanlış yorumlanması veya yerine getirilmek istenmeyen kurallar sebebiyledir. Bir kere her insanın dünyaya geldiği andan itibaren “toprak ve doğal kaynaklar üzerinde hakkı vardır” Topluluk zaten bunun garantisini vermek zorundadır ve bununla görevlidir. “Yaşama hakkı” Kur’an ın kamu otoritesini sorumlu tuttuğu ve garanti altına almış olduğu bir haktır. Miras sebebiyle bir endişe dile getirenlere söylenecek şey “önce Kur’anın emrettiği hakları teslim edin” demek olmalıdır.
Netice itibariyle Kur’an iki ayrı ilişki türü tanımlamaktadır. Bunlardan birincis Nisa 24 de ifade edilen ilişki şeklidir. Bu türde olan ilişkilerde yazılı anlaşma veya akit zorunluluğu yoktur. Burada aslolan sözlü anlaşmadır ve verilen sözün yerine getirilmesinden ibarettir. Herhangi bir belge veya tanık aranmamaktadır. (terâdaytum – faridaten) Tarafların özgür iradeleriyle birbirlerine beyan edecekleri irade ve rıza ile bu anlaşma gerçekleşmiş olur. Bu özel bir anlaşmadır. Ayetin sonundaki “İnnallâhe kâne alîmen hakîmâ” ifadesi bu anlaşmanın gizli olduğunu da kanıtlar. Bu durumda ifşaatı suç haline gelmiş olur. Dolayısıyla ifşa edilemeyen bir şeyin de hukuki sonuçları olamaz.
Bununla ilgili olarak bazı yorumcular “eğer evliyiz derlerse” gibi bir bahane geliştirmektedirler. Böylece eylemi suç saymaktan çıkarmaktadırlar. Halbuki eylem zaten suç değil. Tarafların eğer hukuki bir talepleri varsa veya buna karar vermişler ise o zaman zaten nikah talep edeceklerdir. Bazıları bu durumu “mut’a” veya “muvakkat” nikah ile kayıt altına alma gayreti içine girmektedirler. Herşeyden önce evlilik tercihe bağlı bir haktır. Cinsellik ise insan haklarındandır. Dolayısıyla evlilik hakkının oluşması tarafların iradeleri ile mümkündür ve onların ekonomik olarak desteklenmesi ve kurulan ortaklığın sürdürülebilir olması için gerekli finansmanın sağlanması sorumluluğu da (eğer güçleri yoksa) kamu otoritesine verilmiştir.
Ayetler incelendiğinde, Nikah akdinin sadece talep edenlere uygulanabileceği de anlaşılmaktadır. Herkese uygulanması istenen zorunlu bir akit türü değildir. Bu yönde yorum yapanların ayetleri daha dikkatli incelemeleri gerekmektedir.
İkinci ilişki türü ise, yine Nisa 25 ve Nur 32- 33 te tafsilatlı olarak ifade edilen “mukatebe” edilmiş “enkehe”ye dayalı bir ilişki türüdür. Kamu otoritesinden talep edenlerin tabi oldukları çeşitli anlaşmalar olabilir. Tarafların anlaşma iradelerini beyan etmeleri ile gerçekleşir. Bu ilişki türünde, tescil edilmiş bir akit vardır ve taraflar o akdin kurallarına göre birbirlerine karşı sorumludurlar. Bunun da farklı versiyonları vardır ama genel olarak Tescil edilmiş Akit ile değerlendirilmektedir.
Bazıları Nikah’ın illetinin “istimta” olduğunu ve bu nedenle nikahın cinsel ilişki için yapıldığını zannetmektedirler. Her şeyden önce Nisa 24. Ayet bu varsayımın dayanağının olmadığını kanıtlar. Yani cinsel ilişki sebebiyle istimta varsayımının dayanağı yoktur.
Nikah’ın illeti istimta’dır ama istimta cinsel ilişki manasına gelmez. Eğer öyle olsaydı ademoğlu yeryüzüyle istimta edemezdi. “sizin için yeryüzünde müstakar: karar kılınacak yer ve meta’, İstimta edeceğiniz şeyler vardır” (Bakara 36)
Nisa 24 te “Fe mâstemta’tum” ifadesi kullanılıyor olmakla birlikte bu istimtanın “mallar” üzerinde oldğu da açıklanmıştır. İstimta Eşyayı kullanmak manasına gelir. Kadın bir eşya değildir, erkek de bir eşya değildir. Bu anlaşmadan kaynaklanan fayda demektir. Şöyle düşünebiliriz: İstimta “tükenmeyen, sürdürülebilir faydalanma” şeklidir. Tıpkı gayrimenkulden faydalanma gibidir. Ondan faydanma devam ettiği sürece fayda da devam eder. Bu manada “nikah” cinsel ilişki için değil, faydanın devamlılığı içindir. Yani ekonomiktir, ortak mülkiyetin tescili manasına gelir.
vesselam