TOPLU TENKİTLER-II

     Dr. Süleyman AKDEMİR

    İslâmî İlimler Araştırma Vakfı (İSAV) tarafından düzenlenen "MUKAYESELİ HUKUK VE UYGULAMA AÇISINDAN İŞÇİ-İŞVEREN İLİŞKİLERİ"(12-13-MART-1988) Semineri'ne sunulan tebliğleri değerlendiren müzakereci olarak davet edilmiş bulunuyorum. Tebliğler üzerinde yapmış olduğum ilk incelemede, sunulan tebliğlerin İslâm Hukuk Sistemi ile Türkiye'de dolayısıyla Batı'da uygulanan hukuk sistemlerini esas aldığını ve araştırmaların bu iki yönde teksif edildiğini gördüm. Arada, Batı Hukuk Sistemi ile İslâm Hukuk Sistemi'ne uyarlanmak istendiğini müşahade ettim. Yine İslâm Hukuk Sistemi üzerinde çalışma yapan tebliğcilerin genel olarak İslâm Hukuk Sistemi'nin dayandığı eski içtihatlarla yetindiklerini, yeni meseleler karşısında yeni çözüm ve içtihat yapmaktan çekindiklerini gözlemledim. Seminer'de düzenleniş itibarıyla gözüken eksiklik, Mukayeseli Hukuka geçmeden önce Mukayeseli Ekonomi'de sorunun çözümlenişi ile ilgili bir veya birkaç tebliğin bulunmaması olarak belirtilebilir. Bütün bunlara rağmen tebliğ sunanların çalışmalarından özellikle meselenin ortaya konuluşu ve gündeme getirilişi itibarıyla çok istifade ettiğimi belirtmeliyim. Bu sebeple, Semineri düzenleyen İSAV'a ve tebliğleri ile katılanlara teşekkürü bir borç bilirim.

     Ekonomi bakımından tesbit edebildiğim bazı temel hususları burada belirtmeyi gerekli görüyorum.

     I. MUKAYESELİ EKONOMİ'DE İŞÇİ-İŞVEREN İLİŞKİLERİ VE İSLAMİYET:

     Ekonomi, çalışıp yaşama düzenidir. Çalışan kimse gücünü tüketir; fakat, aynı zamanda fayda üretir. Buna "üretme" diyoruz. İnsan üretmeyi üretim araçları ile gerçekleştirir. Bundan dolayı üretim araçlarının da üretilmesi gerekmektedir. Buna "Yapma, İnşa etme" diyoruz. Sonra bu üretim araçlarını kullanmak suretiyle tüketilecek şeyleri üretir. Buna hayatı devam ettirme, yani "yaşama" adını veriyoruz. İnsanlar hayatlarını böylece sürdürmektedirler.

     İnsan "üretmeyi, tüketmeyi, yapmayı ve yaşamayı" tek başına değil, diğer insanlarla işbirliği yapmak suretiyle gerçekleştirir. Bu işbirliği iki şekilde olur: İnsanlar, ya ürettikleri malları satarak yerine ihtiyaçları olan şeyleri almakta, ya da çalışmalarını başkalarının emrine vererek üretimden pay almaktadırlar. Bunlardan birincisine "mübadele", ikincisine ise "kredileşme" diyoruz.

     Görülüyor ki, iktisadî yapı "üretme-tüketme", "yapma- yaşama" ve "mübâdele-kredileşme" unsurlarından meydana gelmektedir. Rejimlerin adı ne olursa olsun iktisadî yapıyı oluşturan bu unsurlar değişmemektedir. Ancak bu iktisadî faaliyetlerin olabilmesi için bir takım düzenlemeler gerekmektedir ki, esasen sosyal yapı ve hukukî yapı bu düzenlemelerle oluşmaktadır. Bu düzenlemeler üç çifttir:

       İktisatta hukukun konusu olan ilk kavram "mülkiyet"tir. Yani "eşya"yı ve "faydayı taşıyan"ı kim kullanacak ve kimin olacak? Bu hususta iki görüş vardır: Biri, asıl üretici madem ki ferttir, o halde mâlik de o olmalıdır ki buna "özel mülkiyet" denilmektedir; diğeri ise, üretme topluluk tarafından gerçekleştirilmektedir, o halde bütün mallar topluluğun olmalıdır ki, buna "şuyûiyyet-kollektif mülkiyet" adı verilmektedir.

     İkinci kavram, Emeğin nasıl kullanılacağıdır? Emeğin sahibi fert olduğuna göre, istediği gibi kullanabilmek hakkına da kendisi sahip olmalıdır ki buna "serbest teşebbüs" denilmektedir. Diğer görüşe göre, emek ancak topluluk içinde değerlendirildiğine göre topluluğun gösterdiği yerde kullanılmalıdır ki, buna da "plânlama" adı verilmektedir.

      Üçüncü olarak, üretilen mallar kim tarafından ve nasıl değerlendirilecektir? Görüşlerden birincisi, "mal sahipleri istedikleri gibi değerlendirebilirler" demekte; diğeri ise "madem ki mallar topluluk içinde değerlendiriliyor o halde topluluğun koyacağı tarife ile değerlendirilmelidir"  varsayımından hareket etmektedir. Bunlardan birincisine ''serbest tasarruf', diğerine ise "tarifeli tasarruf" adını veriyoruz.

     İktisadî düzenleri bu anlattıklarımıza göre tanımlayacak olursak aşağıdaki rejimlerle karşılaşırız:

KAPİTALİZM: Şuyûiyyeti, yani kollektif mülkiyeti reddeden görüştür. Her şey özel mülk halinde olmalıdır.

KOMÜNİZM ise özel mülkiyeti reddedip her şeyin topluluk mülkiyetinde olması gerektiğini savunan rejimdir. Bu iki rejim bugüne kadar gerçekleşmemiştir ve bundan sonra da gerçekleşmesi (saf olarak) mümkün değildir.

LİBERALİZM; Tarifeyi reddedip bütün tasarrufların serbestçe yapılmasını isteyen görüştür.

SOSYALİZM ise aksine serbest tasarrufu reddedip her şeyin tarifeli tasarruf içinde olmasını isteyen görüştür.

TEŞEBBÜS KAPİTALİZMİ plânlamayı reddeden;

DEVLET SOSYALİZMİ ise serbest teşebbüsü reddeden görüştür. Bu iki görüş belli ölçüde olmak üzere Amerika Birleşik Devletleri ve Sovyet Sosyalist Cumhuriyetler Birliği'nde halen uygulanmaktadır.

     Bugün için, gerek Avrupa ülkeleri gerekse üçüncü dünya ülkeleri KARMA EKONOMİ'yi uygulamaktadır. Birden fazla rejimden, istedikleri müesseseleri almakta ve karışık olarak tatbik etmektedirler. Muhtemelen çıkmazları da bu karışıklıktan kaynaklanmaktadır.

İSLAMİYET: Acaba İslâmiyet hangi rejimi benimsemiştir? Yoksa, kendisine özgü bir sistemi mi vardır? Bu sorunun cevabı hem yukarıda belirtilen rejimleri hem de İslâmiyet'i bilmeyi gerektirmektedir.Bütün bunların bilinebilmesi ise bir ekibi veya ekip çalışmasını zorunlu kılmaktadır. İşte, İzmir'de AKEVLER KOOPERATİFl'nin bünyesinde kurulu AKEVLER AKDENİZ BİLİMSEL ARAŞTIRMA MERKEZİ'nin akademisyen ortaklarının çalışmalarından elde edilen sonuçlara göre İslâmiyet'te; Üretmede (istihsal) Özel Mülkiyet, Tüketmede (istihlâk) Şuyûiyyet (kollektif mülkiyet), Yapmada (imar) Plânlama, Yaşamada (iaşe) Serbest Teşebbüs, Mübadelede serbest tasarruf ve Kredileşmede ise Tarifeli Tasarruf kabul edilmiş olup ; EKONOMİK SİSTEM   bir SENTEZ niteliğindedir.

           İktisadî rejimleri bu suretle belirledikten sonra yine bu tanımlardan hareketle bu rejimlerin İŞÇİ-İŞVEREN İLİŞKİLERİ'ndeki tutumlarını tespit etmeye çalışalım:

       KAPİTALİZM: Bu rejimde işçi ve işveren vardır. Mülkün sahibi kim ise, yani üretim araçları kimin ise işçi onun vereceği ücretle çalışır. İşçi ve işveren arasında denge, karşılıklı anlaşma ile tespit edilir. İşçi işverene, işveren de işçiye muhtaç olduğu için her iki taraf da anlaşmak zorundadır.

         KOMÜNİZM: Bu rejimde işçi ve işveren yoktur. Herkes çalışmakta, kollektif olarak üretmekte ve ihtiyacına göre tüketmektedir; bir başka deyişle ihtiyacı kadar pay almaktadır. Sınıfsız bir topluluk istenmekte ve herkes eşit kabul edilmektedir.

        LİBERALİZM: İşveren ve işçi sınıfı yoktur. Herkes kendi işinde veya işyerinde çalışmakta ve ürettiği malını istediği fiyata satabilmektedir. Zengin ve fakir vardır. Ancak bunlar sınıf şeklinde değildir. Genelde orta tabaka hâkimdir ve herkes kendi işyerinde çalışıp üretmektedir.

        SOSYALİZM: Bu rejimde işveren, topluluğun temsilcileridir. Yöneticiler çalışanların mallarını satın alırlar ve yine onlara satarlar. Yönetim genelde iş sahalarını planlamakta, kısmen ise serbest teşebbüse bırakmaktadır. Ticaret yasaktır.

        TEŞEBBÜS KAPİTALİZMİ: Krediler müteşebbislere verilir. Bunlar işveren sınıfını oluştururlar, İşçileri çalıştırırlar ve bu suretle üretim yaparlar. Üretilen malları satıp kredilerini kapatırlar. Genelde kredi için faiz öderler. Bu rejimde plânlama yoktur. Halk, işverenlerin işçisidir. İşverenlerle işçiler gruplar-sendikalar oluştururlar, grev ve lokavt ile ücretler dengelenmeye çalışılır.

         DEVLET SOSYALİZMİ: Bu rejimde Devlet bir plân yapmıştır. Herkes ancak bu plân çerçevesinde çalışabilir. Üretir ve Devlete götürerek tarifeli-belirli fiyatla satar. Burada işveren Devlet memurudur. Halk Devletin, dolayısıyla yönetimin işçisidir. Ücretler bürokratik usullerle tayin ve tesbit edilmeye çalışılır.

         KARMA EKONOMİ: Bu rejimde özel mülkiyet-kamu mülkiyeti, serbest teşebbüs- plânlama, serbest tasarruf- tarifeli tasarruf bulunmakta, ancak karışık bir şekilde yer almaktadır. Devlet doğrudan üretime çok az katılmakta ve genelde müdahaleci bir rol oynamaktadır. Bazan ekonomik, bazan da sosyal müdahalelerle akışı ayakta tutmaya çalışmaktadır.

     İSLÂMİYET :Burada İslâmiyet'i değerlendirirken geçmişteki uygulamadan sadece teoriyi kurmak için yararlanıldığı, İslâmiyet'in günümüz şartları ve sorunları esas alınarak delillerden     hareketle ve fakat yeniden olmak üzere ortaya konulmaya çalışıldığı belirtilmelidir. Tabiîdir ki bu ortaya konma işi,yukarıda belirttiğimiz ekibin  ortaklarının bir ürünüdür ve rejimlerin ortaya konuluşunda olduğu gibi bir SENTEZ niteliği taşımaktadır.

             Bu çalışmalarımıza göre İslâmiyet'te  Çalışma Hayatı veya bir başka deyişle Emeğin Değerlendirilmesi aşağıdaki gibidir.(Burada delillerin tespiti, değerlendirilmesi ve tartışılması hususuna girilmeyecektir. Bu husus ayrı bir seminer oluşturacak niteliktedir.):

        İslâmiyet 'te, herkes kendi mülkünde ürettiği malları serbest piyasada istediği gibi satabilir.

        Her çalışanın bir "Çalışma Kredisi" vardır. Bu krediyi alır ve isterse kendisine ait işyerinde kullanır, isterse bir işverenin işçisi  olur ve ücret alır. İkinci halde işveren bu krediyi devralmış ve işveren, borçlanmış olur.

         İslâmiyet 'te, tüketim mallarının üretiminde "Ortaklık Sistemi-Şirket" geçerli olup çalışanlar üretimden "pay" alırlar. “Emek Payı" serbest pazarlıkla tayin ve tespit edilir. "Üretme Kredisi" çalışanlara verilir.Çalışanlar elde ettikleri payları istedikleri yerlere ve istedikleri fiyatlarla satabilirler veya kendilerine alıkoyabilirler.

         İmarda ise ''İnşaat Kredisi"çalışanlara verilir ve bunlar inşaatı yaparlar. Yapıları satarak kredilerini kapatırlar ve yeniden inşaat işlerinde aynı sistemle çalışmaya devam edebilirler.

         Çalışanlar bir ekip oluşturarak işyerlerini ortak olarak kiralayabilirler. Girdilere üretimden pay verirler. Kendilerine düşen payları da istedikleri fiyatlarla satabilirler. Hâsılanın paylaşımında serbest anlaşmalar esastır. İşsizlik ve geçim sigortaları (Âkile-Zekât) olduğundan taraflar güç olarak eşit hale getirilmiştir. İşçi çalışmak zorunda değildir.Dolalayısıyla hasıladan pay alma sistemi asıl olduğundan, grev ve lokavt gereksizdir.

           Mukayeseli Ekonomi'de İşçi İşveren İlişkileri ve İslâmiyet üzerinde bu özet açıklamadan sonra önce Sayın SINAV, Sayın Dr. BARDAKOGLU ve Sayın Dr. AKGÜNDÜZ'ün tebliğlerinde ortak olarak söylenebilecek hususları belirleyecek, daha sonra her tebliği tek tek ele alacağım.

        II. TEBLİĞLERİN ORTAK DEĞERLENDİRİLMESİ:

       Mukayeseli Hukukta bir meselenin ele alınması ve çözümü aynı hukuk sistemi içinde ise, o mesele ile ilgili teferruatlı bir karşılaştırma yapılması mümkün olabilir. Ancak Hukuk Sistemlerinin farklı olduğu durumlarda karşılaştırma teferruatta değil, genel ilkelerde ve varsayımlarda yapılmalıdır ve iki veya daha fazla sistemin genel çözümleri ve sonuçları değerlendirilmelidir. Yoksa iddialar, bir dizel motorunda buji aramak kadar manasızdır.

        Her üç tebliğde İslâm Hukuku Sistemi ile Batı Hukuk Sistemi üzerinde durulmakta, ancak genel varsayım ve ilkeler ortaya konulmamaktadır. Karşılaştırmalar teferruatta yapılmakta, esasa girilmemektedir. Bize göre tespit etmeye çalıştığımız ilkelerden hareketle, bazı karşılaştırmalar yapalım:

1) Batı Hukuk Sistemi'nde çalışma düzeni, işveren ve işçi ayırımına ve dolayısıyla sınıflara dayandırılmaktadır. Halbuki İslâm Hukuk Sistemi'nde işveren ve işçi sınıfları yerine, bir işin "genel hizmet", "tesis", "sermâye" ve "çalışan" ortakları vardır. Kişiler aynı zamanda bir işte değişik pozisyonlarda olmak üzere ortak olabilmektedir. Sınıflar yoktur. İslâm Hukuk Sistemi'nde "Şirket" bahsinin çok gelişmiş olmasının sebebi bu prensiptir.

2)Batı İş Hukuk Sistemi'nde denge, çıkar çatışması ile sağlanmış olup işçi sınıfı ile işveren sınıfı gruplaştırılmakta ve karşılıklı toplu sözleşme, grev ve lokavt müesseseleriyle denge korunmaktadır. İslâm Hukuk Sistemi'nde ise denge, çıkar çatışmasına değil, çıkar paralelliğine dayanmaktadır. Toplu sözleşmeler yerine, kişilerin serbestçe katılıp ayrılabildikleri Ortak Sözleşmeler bulunmaktadır.

3) Batı Hukuk Sistemi'nde işçilik ve ücret sistemi esas iken, İslâm Hukuk Sistemi'nde ortaklık ve hâsıladan pay alma (aynen) sistemi asıldır. Yani "İcâre Akdi" istisnaî bir akit olup emeğin değerlendirilmesinde şirket esası vardır. Bu farkın bir sonucu olarak, Batı Hukuk Sistemi'nde bütün kazanç ve yükler müteşebbisin sırtına yüklendiği halde, İslâm Hukuk Sistemi'nde kazançlar ve rizikolar bütün girdilere -emek de dahil olmak üzere- dağıtılmış bulunmaktadır.

4) Batı Hukuk Sistemi'nde işçi-işveren arasındaki akitler, Medenî ve Borçlar Hukuku içinde giderek özelleşmiş ve diğer akitlerden ayrılarak daha çok müdahaleci esaslar içinde olmak üzere bir İş Hukuku geliştirilmiştir.İslâm Hukuk Sistemi'nde işçi ve işveren sınıfı olmadığı için bütün akitler, icâre akdi ve şirketler de dahil olmak üzere Medenî Hukuk, Borçlar Hukuku ile Ticaret Hukuku içinde çözülmektedir.

5) Batı Hukuk Sistemi'nde iş güvenliği ile sosyal güvenliğin sağlanabilmesi için Devlet müdahalesi oldukça fazladır ve giderek arttırılmaktadır. Halbuki İslâm Hukuk Sistemi'nde  iş ve sosyal güvenlik, vergi (zekât-âkile) ve kredi yoluyla sağlanmakta, iş hayatı ise tekele karşı korunmak şartıyla tamamen serbest bırakılmaktadır. Özetle, Batı'da denge müdahale yoluyla, İslâmiyet'te ise Devletin emeğe dışardan yardım etmesi suretiyle sağlanmaktadır. Sistemler tamamen farklıdır.

         Görülmektedir ki, iki sistem temelde farklılıklar taşımaktadır. Bu farklılıklara ilâveler yapılması mümkündür. Ancak mukayeseli bir çalışma bu farklılıkların iyice tespit edilmesinden sonra bir mânâ ifade eder.

        III. "İŞ HUKUKU VE TEMEL KAVRAMLAR" İSİMLİ TEBLİĞİN KRİTİĞİ

       Sayın İş Müfettişi Tahsin SINAV tarafından hazırlanan bu tebliğ, 21 daktilo sayfasından oluşmaktadır. Çalışma Hakkı ve İş Hukuku'nun genel bir anlatımı ile giriş yapılmış ve daha sonra İş Hukuku'nun temel kavramları olarak "işçi", "çırak ve stajyer", "işveren ve işveren vekili, aracı" ile "işyeri ve işletme" kavramları tespit edilmeye çalışılmıştır.

         Sayın SINAV, tebliğinden, yukarıda da belirttiğimiz gibi, meseleyi "Mukayeseli Hukuk" açısından onaya koyabilmiş değildir. Mezkûr kavramları belirlemeye çalışırken, Türk Hukuk Sistemi'ni esas almış, arada İslâmî denilebilecek bazı mülâhazaları İslâm Hukuçu'larının görüşü olarak tebliğine monte etmeye çalışmıştır.

           Batı Hukuk Sistemi'nin bir parçası olan Türk Hukuk Sistemi'nde iş akdinin tanımlanabilmesi için, önce Borçlar Kanunu'nun hizmet akdi ile ilgili tanımından hareket etmek gerekir. BK. m.313 "Hizmet akdi"ni yine hizmet akdi ile tanımlamış ve genelde "tahsis edilen emeğe karşılık ücret istihkakı" olarak kabul etmiştir. İslâm Hukuk Sistemi'nde ise, hizmet akdinin karşılığı olan "icâre akdi" menfaatin bir bedel karşılığı başkasına temliki olarak tanımlanmıştır. Menfaat ise, bir şeyin mülk edinilmesinde hedeflenen maksat olarak tarif edilmiştir. Bu hukuk sisteminde eşyanın icarı ile kişinin isticarı aynı hükümlere bağlandığından tek bahis halinde incelenmiştir. Kur'ân'da kişinin isticarı ile ilgili çeşitli hükümler vardır. Kira ile ilgili olan hükümler ise bey' akdine kıyasen tespit edilmektedir. Bu iki tanım arasındaki farkları tespit etmeye çalışalım:

1) Batı Hukuk Sistemi tanımında "bir kimsenin zamanını bir bedel karşılığı başkasına tahsis etmesi" esas alınmıştır. Bu tanımda iş sahibinin yararlanma şartı koşulmamıştır. Sadece işçinin vaktini iş sahibine ayırması istihkakı için yeterli sayılmıştır.

İslâm Hukuk Sistemi'nde ise, yukarıda da belirtildiği üzere, işçinin bedeli istihkak edebilmesi için, bir menfaati temlik etmesi şartı vardır. Zaman tahsisi yeterli olmayıp bir menfaatin karşı tarafa geçirilmesi, temlik edilmesi gerekmektedir.

2) İslâm Hukuk Sistemi'nde bizzat zaman, bir değer olmayıp menfaati ölçen bir araç olarak kabul edilmiştir.

Batı Hukuk Sistemi'nde ise verilen şey zaman olduğundan tek başına harcanması ücretin istihkakına sebeptir. Götürü işlerde aynı zaman içinde daha fazla ücretin istihkakı, işin fazla yapılmış olmasından dolayı değil, o kişinin o gün daha fazla ücrete lâyık olmasından dolayıdır. Yoksa aynı zaman icarlandığında hizmet çoğalmış değildir.

3) İslâm Hukuku'nda menfaatin devri mümkün olmadığı zaman akit kendiliğinden münfesih veya mütevakkıf hâle gelir. Çünkü, mebîün bih verilmeden bedelin istihkakı mümkün değildir.

Batı Hukuk Sistemi'nde zamanın tahsisi ücret için yeterli olduğundan menfaatin hâsıl olmaması akdin feshine sebep değildir. Feshe, muhik sebepler gerekmektedir.

4) İslâm Hukuk Sistemi'nde akit tek taraflı olarak fesh edilebilir. Taraflar ancak fiilen sebebiyet verdikleri zararları tazmin etmekle mükellef olup, kâr veya kazançtan mahrumiyet tazminat konusu yapılamaz.

Batı Hukuk Sistemi'nde de iki taraftan her biri akdi tek taraflı olarak fesh edebilir. Ancak fesheden taraf muhik bir sebebe dayanmıyorsa, karşı tarafa sebebiyet verdiği zarardan başka, îrâs ettiği kârdan veya kazançtan mahrumiyetini de tazmin etme durumundadır.

5) İslâm Hukuk Sistemi'nde menfaatin teslimi peyderpey vuku bulduğundan, ücret baştan istihkak edilmez. İş yapıldıkça, yapılan iş kadar ücretin  istihkakı söz konusudur.

Görülüyor ki iki sistem arasında tanımdan doğan önemli farklılıklar çıkmakta ve taraflara farklı haklar tanınmaktadır. Bu iki sistem arasında kıyasın tam yapılabilmesi için tanımlardan çıkan farklılıkların tam olarak ortaya konulması gerekmektedir. Bu tanımlar esas alınarak işçi, işveren, iş, çırak, stajyer, işveren vekili, aracı kavramlarının tespiti şarttır. Burada Sayın SINAV'ın, özellikle Hükmî Şahıslar ile ilgili açıklamalarını biraz açmak istiyorum. Türk Hukuk Sistemi'nde Hükmî Şahıslarla ilgili olarak Medenî Kanun bir tanım vermiş olup, bu tanıma göre "Başlı başına mevcudiyeti hâiz olmak üzere teşekkül eden cemiyet ve şirketler ile kendilerine has bir mevcudiyeti ve muayyen bir gayesi bulunan müesseseler, sicillerine kayıtlarını icra ettirmekle şahsiyet iktisap ederler (MK.41)", denilmektedir. Bu tanım esas alınarak bir varlığın tüzel kişiliğe sahip olup olmadığı tespit edilmektedir.

         Acaba İslâm Hukuk Sistemi'nde tüzel kişilik nasıl kabul edilmektedir? Bu konu üzerinde Kur'ân'ın getirdiği sistem nedir? Bu konuyu özetle de olsa ortaya koymaya çalışacağım.

         Kişilik mükellefiyet ile tanımlanır. Mükellef demek, hak ve vazifelere karşılık olarak doğarlar ve cezayı da içerirler. İnsan, diğer bütün canlılardan farklı olarak cüz'î iradeye sahip kılınmış ve böylece diğer bütün varlıklardan mümtaz olarak KİŞİLİK iktisap etmiştir. Kur'ân'da buna delâlet eden birçok âyet vardır (2/30; 6/165; 10/14; 35/39)

            Yine insanın dışında bulunan varlıkların mükellef olmadıkları ve onların doğrudan doğruya hak ve vazife sahibi olmadıkları hususunda İCMA' vardır. Esasen Arap dilinde mükellef olanlara, yani kişiliği olanlar (Men- ), kişiliği olmayanlar da hayvanlar dahil olmak üzere (Ma-  ) ile ifade edilmektedir. Böylece kimlerin tüzel kişiliği olduğu veya olmadığı çok açık bir şekilde anlaşılabilmektedir.

           Burada üzerinde durulması gereken insan topluluklarının tüzel kişiliği olup olmadığı hususudur. Bu konuyu Kur'ân'a göre tespit edebilmek için, bu tür toplulukların cemaat hâlinde mükellef tutulup tutulmadıkları, yani sorumlu olup olmadıkları araştırılmalıdır.

          Kur'ân'da topluluklar, bir hayvan gibi müstakil ve tek bir varlık olarak kabul edilmiştir. "Yeryüzünde yürüyen bir hayvan yoktur ki, size benzer bir topluluk olmasın (6/38)", "Her ümmetin bir eceli vardır, ne bir saat tehir olunurlar ne de takdim olunurlar (7/34)". Bu ve benzeri âyetler toplulukların müstakil birer varlık olduklarını göstermeye yetmektedir.

Topluluğun bir yığın olmayıp müstakil bir varlık olabilmesi şartları üzerinde de durmak gerekir:

1) Müstakil varlık olabilmenin ilk şartı, o topluluğun bir başkanının olmasıdır. Bu Arapça'daki ümmet kelimesinden çıkmaktadır. Ayrıca "Her ünâs, imamları ile davet olunur (17/71)" âyeti, tüzel kişiliğin iktisabı için, imamın şart olduğunu ifade etmektedir.

2) Toplulukların bir mîsâkı, yani anlaşması bulunmalıdır. Topluluk kendi aralarında veya dışa karşı bu anlaşma -mukavele-sözleşme-tüzük'leri ile hareket etmelidir, ilzam olunmalıdır (13/20).

3) Topluluğun mülk edinme kabiliyeti olmalıdır. Yani her şahsın ayrı ayrı ve şahısların ortak malları dışında topluluğun sahip olduğu ve fertlere ait olmayan bir mülkün bulunması gerekmektedir (9/103).

4) Nihayet, topluluğun bir takım hakları ve vazifeleri olmalıdır. Bu hak ve vazifeler, fertlerin ayrı ayrı hak ve vazifeleri şeklinde değil, ortak hak ve vazifeler şeklinde olmalıdır. Bunun en tipik örneği, farz-ı kifâyeler'dir (Bak: 3/104).

         Yukarıdaki özellikleri hâiz topluluklar müstakil varlıklardır. Ancak bunlar kişiliğe mi sahiptirler, yoksa bir hayvan gibi veya cansız bir varlık gibi midirler? Şimdi bunun tespitini Arapça ve Kur'ân'a göre yapmaya çalışlım: Acaba Kur'ân'da topluluklar için Kur'ân (ma-  ) kelimesini mi yoksa (men- ) tabirini mi kullanmaktadır?

"Onların bir kısmı Allah'ın hidâyet ettiği kimsedir ve onların bir kısmı da dalâlet üzere olan kimsedir (16/36)" âyetinde olduğu gibi, insan topluluklarına (men- ) zamiri gönderilmektedir. Kur'ân'ın bazı yerlerinde ise (ma- ) zamiri kullanılmaktadır. Bu hallerdeki toplulukların tüzel kişilikleri bulunmamaktadır, demektir. Toplulukların sorumlu ve yükümlü olup olmadıklarını tespit etmek de şarttır. Bu halde de Arapça'nın önemi ile karşılaşırız. Topluluklara verilen emir ve nehiylerin fert fert ayrı kimselere mi, yoksa o topluluğa mı ait olduğu, bu dilin özelliğinden anlaşılmaktadır. Meselâ; "Namazları kılın" denildiğinde, herkesin kendi namazını kılması emredilmiş demektir. Ama, "Namazı kılın veya kılınız (2/43)" denildiğinde ise, var olan bir namazdır ve onu yerine getirmek topluluğun görevinde demektir. Bu halde, ayrı ayrı kişiler bu görevi yapmakla yükümlü olmayıp, topluluk tarafından yapılması emr olunmuş demektir. Kur'ân'da pekçok emir ve nehiyler topluluğa müteveccihtir. Binaenaleyh, bu tür toplulukların kişilikleri vardır. Bu husus Kur'ân'da dünya ve âhirette toplulukların topluca helak olacaklarının bildirilmiş olması ve gerek mükâfat ve gerekse mücâzatı bildiren âyetlerin bulunmasından da anlaşılmaktadır (Bak: 39/71,73 ; 17/71).

      İnsan topluluklarını gösteren çoğullar vardır. Arapça'da çoğullar iki çeşittir: Bunlardan cem'-i mükesser'e râcî oluş, müennes müfred zamir iledir. Buna karşılık, cem'-i müzekkeri salimlere ise (hüm- ) zamiri râcî olmaktadır. "Hüm" zamirinin yalnız insanlara gönderilen bir zamir olduğu bilindiğine göre, demek ki, cem'-i müzekkeri salimler, tüzel kişiliği olan toplulukları ifâde etmektedir. Bu izahımızın bir başka açık delili, öznenin (failin) çoğul olduğu fiillerin cümle içinde bulunuş şeklidir: Failin çoğul olduğu halde, fiiller müfred müennes şeklini alır. "Yahudiler dedi- "de olduğu gibi. Ama, bazı hallerde kavimlerin başına (kale- ) şeklinde müzekker müfred gelir, bazan da (kalet-) şeklinde müennes müfred gelir. Bu halerden birinde, topluluk çoğul kabul edilmiş, diğerinde ise topluluk bir varlık varsayılmış demektir (Bak: 2/113 ; 5/18,64).

Ayrıca Arapça'da cem'-i mükesserlerin başına müennes müfred, cem'-i müzekkeri salimlerin başına ise müzekker müfred getirilir (Kaleti'l-ulemâ=  ve Kale'l-Âlimûn =) gibi. Bu kaide cem'-i müzekkeri salimlerin tüzel kişiliği hâiz topluluklar olduğunu, diğer cem'lerin ise tüzel kişiliği olmayan toplulukları ifâde ettiğini açık bir şekilde göstermektedir.

        Bütün bunlardan başka, Arapça'daki sayılar cemaatlerin sayılarıdır. "Aşere (on)", muaşeretten yani topluluk oluşturmadan gelen bir kelimedir, "işrûn (yirmi)", "selasûn (otuz)", "erbaun (kırk)"....olarak ifade edilmekte olup Arapça karşılığı iki topluluk, üç topluluk, dört topluluk... anlamına gelmektedir. Bu hallerde, her topluluk ayrı bir varlık kabul edilmiştir ve topluluğun ferdleri değil, bizzat kendileri birer varlık sayılmıştır.

         Burada eklemek istediğimiz bir husus daha vardır ki, o da bir dilde hiçbir zaman aynı mânâya gelen iki kelime veya kaidenin bulunmamasıdır! Bu husus özellikle ilim dili ile hukuk dilinde daha da önem kazanır. Şayet böyle bir kullanım ile karşılaşmıyorsa aralarında mutlaka bir anlam farkı vardır, demektir. Kur'ân'da "âlimûn-ulemâ", "şâhidûn-şühedâ'' gibi iki ayrı çoğul şekli kullanıldığına göre, bu iki kullanılış şekli arasında bir farkın olacağı da tabiîdir. Biz bu farkı, yukarıdaki açıklamalarımıza dayanarak tüzel kişiliği  hâiz topluluklar ve tüzel kişiliği hâiz olmayan topluluklar şeklinde anlıyoruz. Tabiîdir ki, bu yorumdan daha iyi bir yorum gelene kadar bu görüşümüzü savunmaya devam edeceğiz.

        Şimdi bu kritere dayanarak bu iki şeklin hukukî sonuçlarını tespit etmeye çalışalım. "Hazihi'l-elfü lil-ulemâi " dediğimizde, şayet muhatap on alîm ise her âlime yüzer (dinar) verilecek demektir. Halbuki "Hazihi'l-Elfü Li'l-âlimîn" dediğimizde bin dinar, bu heyetin başkanına verilecek ve başkan, bu meblağı âlimlere farklı miktarlarda dağıtabileceği gibi, bunların ortak giderlerine de harcıyabilecek demektir. Halbuki  ilk cümlede başkanın böyle bir yetkisi bulunmamaktadır. Kur'ân'da buna örnek, Zekâtın yoksullara ve memurlara veriliş şeklinde gözükmektedir. Kur'ân, yoksullar için cem'-i mükesser (mesâkîn), memurlar için ise cem'-i müzekkeri salim (âmilîn) kelimelerini kullanmıştır (9/60).Buna göre bütün yoksullar eşit pay alırlar ve bu pay doğrudan doğruya kendilerine verilir. Halbuki, âmilîn yani memurlar faslında önce tahsilat için gerekli giderler karşılandıktan sonra kalan miktar memurların tahsilata yaptıkları katkıları nispetinde paylaştırılır.

      Görülüyor ki, Kur'ân'a göre insan toplulukları belli şartları taşımaları şartıyla tüzel kişilik kazanabilmektedir. Bu tüzel kişilerin Allah adına düzen  koyma, yani şeriat yapma yetkileri var olup, bu kimseler aynı zamanda birer "şâri"' durumundadırlar. Çünkü, bu tür topluluklar, yeryüzünde Allah'ın halîfesidirler. Esasen, Allah'ın akitlere ve ahitlere riâyet etmeyi emretmesi bunun açık bir delîlidir.

         IV. "HİZMET AKDİNİN YAPILMASI- UYGULANMASI- FESHİ VE SONUÇLARI" İSİMLİ TEBLİĞİN KRİTİĞİ:

          Sayın Doç. Dr. Ali BARDAKOGLU tarafından hazırlanan ve iki kısımdan oluşan bu tebliğ dipnotlar dahil olmak üzere 50 daktilo sayfasından oluşmaktadır. Birinci kısımda hizmet akdinin yapılması ve uygulanması, ikinci kısımda ise feshi ve sonuçları üzerinde durulmuştur.        Mukayeseli bir çalışmadan ziyâde, İslâm Hukukçularının görüşlerinin tahlil edildiği tebliğ, tarihî bir malzemeyi tespit sadedinde değerli bir çalışma olarak kabul edilmelidir. Ancak günümüz şartları ve meseleleri açısından bir görüş veya hiç değilse bir yaklaşım getirebilmiş değildir. İki kısım halindeki tebliğin daha ayrıntılı bir değerlendirilmesi ise şöyle yapılabilir:

Tebliğ'de, Ticaret Hukûku'nun, Borçlar Hukûku'nun bir cüz'ü olarak ayrı bir hukuk dalı şeklinde geliştiğine işaret edilmekte ve İş Hukûku'nun da benzer şekilde geliştiği veya gelişeceğine işaret edilmektedir. Ancak, bu iki hukuk dalı arasında bir analog kurulmamaktadır. Esasen Âdi Ortaklıkların Ticarî Şirketler olarak gelişmişliği dikkate alınarak, hizmet akitlerinin de ayrı bir İş Hukuku şeklinde gelişmesi arasında çeşitli benzerlikler kurulabilir.

          İslâm Hukûku'nda Ticâret Hukuku ile İş Hukûku'nun varlıkları tartışılmamıştır. Kanımızca, İslâm Hukuk Sistemi'nde ayrı bir Ticaret Hukuku vardır (2/285(282). Ancak İş Hukuku ile ilgili ayrı bir düzenlemeye rastlanmamaktadır.

        Tebliğde menfaatten bahsedilmekte, ancak "menfaat" ve "rakabe" kelimelerinin tanımı verilmemektedir. İnsanın, bizzat akdin konusu olduğu iddiası ise, temelinden yanlış gözükmektedir. İnsanın kendisi değil, emeği akde konudur. Bizzat kendisi sadece kölelikte akde konu olabilmektedir. Bugünkü İş Hukûkun'da kişi akde konu kabul edilmektedir. Bu, İslâm Hukuk Sistemi'ne göre caiz olmayan bir durumdur.

        Ayrıca, tebliğde, sadece, "icâre akdi" üzerinde durulmaktadır. Halbuki İslâm Hukuk Sistemi'nde iş akitleri sadece icâre akitlerinden ibaret değildir. İstisna, mudarabe, şirketi âmâl, müsakaat, müzaraa. cuale... gibi akitler de genel olarak iş akdi içinde mütalaa edilir. Bunlardan eşya ile ortaklığı olan sadece "icare" akitleri olup diğerleri ise insana hastır. Mamafih, icare akdi de kişi ve eşya bakımından birbirinden tefrik edilmiştir. Tebliğ'de bu hususlara işaret edilmiş değildir.

        Tebliğ'de İslâm Hukûku'nun ve İslâm İş Hukûku'nun incelenmesinin yararlı olduğuna işaret edilmektedir. Ancak bu incelemenin tarihî olarak mı, yoksa yeni meselelerin çözümü şeklinde mi yapılacağı belirsizdir. Tarihî incelemenin ilmî bakımdan faydalı olacağı hususu izahtan varestedir. Ancak, bize göre asıl yapılması gereken, o günkü müçtehitlerin meseleleri çözerek fıkıh ilmini geliştirdikleri gibi, bugünkü meselelerin karşısında bizim nasıl çözümler getirebileceğimizdir. Tebliğ'de günümüz meselelerine içtihat perspektifi ile bakılıp bir çözüm aranma cihetine gidilmemiştir.

       Tebliğde iş akdi "İşçinin ücret karşılığı belli bir işi görmesi üzerine kurulan akittir" şeklinde tanımlanmaktadır. Bu tanım, "menfaatin bir bedel karşılığı başkasına temliki" tanımına kıyasla yetersizdir.

     İcar akitlerinde asıl olan hizmetin ifası olup, hizmeti aksatmayan her türlü tasarrufu taraflar yapabilirler. Temlik edilen, zaman değil menfaattir. Burada zaman, hizmetin bir ölçüsüdür. Bundan dolayı "ecîr-i has" ve "ecîr-i müşterek" akitleri arasında temelde bir fark yoktur.

       İş akdine göre, işi yapma ve buna karşı belli bir bedeli istihkak etme, temel hükümdür. Süre ve belli bir zaman hizmetin belirtilmesi için şart ise söz konusu olabilir. Bağımlılık ise hiçbir surette mutlak değildir ve iş yapan işi verene ne kadar bağımlı ise işi veren de işi yapana o kadar bağımlıdır. İslâm Hukuk Sistemi'nde kişinin, kişilik haklarına dokunacak bir akit, meşru kabul edilmemiştir.

        İslâm Hukuk Sistemi, Roma Hukuku'nu aşan reformlarıyla iş akitlerini kölelik anlayışından uzaklaştırmış ise de, çağımız uygulamasında tekrar Roma Hukuku'na benzer işçi-kölelik statüsü geliştirilerek, bağımlılık ilkesine (sadakat) dönülmüştür.

         Roma Hukuku'nda akit serbestliği yoktu. İslâm Hukuku akit serbestliğini getirdi. Ancak bu takdirde akitlerin bütün teferruatı ile yazılması gerekmektedir. Her akitte bunu yapmak mümkün olmadığından, belli akit tiplerine özel isimler verilip, o hukuka dayalı bir akdin gerçekleştiğini belirtmek için o kelimenin kullanılması şartı koşulmuştur. İcar akdini yapan kimse icar veya kira gibi ona tahsis edilmiş kelimeyi kullanmak durumundadır. Bu, akdin şeklî olması anlamında değildir:

A- İslâm Hukuk Sistemi'ne göre bir akdin in'ikad edebilmesi için, insanın "irade"si ve "rıza"sı gerekmektedir. Bu iki kavram birbirinden farklıdır. Kumarda kaybeden kişi iradesiyle kaybetmiştir. Ancak bu kayıpta rızası bulunmamaktadır.İslâm_Hukuk sisteminde bazı akitler rıza olmasa da sadece irade beyanı ile in'ikad eder. Diğer bir ifadeyle bazı akitlerde in'ikad için rıza şartı aranmamaktadır. Evlenme, boşanma, köleyi azad etme ve bi'at akidlerinde rıza şartı yoktur. Tağrir, ikrah, hata gibi sebeplerle rıza dışı beyanlarda bulunulmuş olsa dahî akit geçerlidir. Âlış-verişte ise rıza şartı vardır. İslâm Hukuk sisteminde icar akdi, rıza şartı olan akitlerdendir. Binaenaleyh gerek hizmet (iş), gerekse ücret üzerinde kayıtlar konulması suretiyle yapılan icar akitleri fasittir.

         Sıhhati için rıza şart olan akitlerde tarafların iradelerini zımnen beyan etmeleri de yeterlidir. Bilhassa ticarî mallarda bu geçerlidir. Meselâ:

           Bir kimse birisinin yanına varıp, "işsizim, bugün senin işinde çalışmak istiyorum" dese, iş sahibi sükût etse ve işçi de çalışsa akit tamam olmuş olur ve işçi ecr-i misil istihkak eder.

        Akitlerde "alenilik" şartı bazı akitlerde vardır. Nikâh ve talak bunların başında gelir. Ama bey' ve icar için böyle bir şart yoktur. Akdin şekle bağlanmış olması,hangi hukuk formuna göre akdin yapıldığını belirleme bakımındandır.

         Bugün için Batı Hukuk Sistemi'nde İslâm Hukuk Sistemi'nin tesiri ile akit serbestliği ilkesi kabul edilmiştir. Tarihî seyir itibariyle "emek mübadelesi" döneminin meseleleri, "mal mübadelesi" döneminin prensipleri ile çözüldüğünden dolayı, nihaî bir çözüme ulaşılmış değildir. Bu hususa diğer müzakereci arkadaşım Dr. Arif Ersoy temas ettiğinden üzerinde daha fazla duracak değilim. Ancak tebliğ sahibi bu gibi gelişmeler üzerinde hiç durmuş değildir.

       B- İslâm Hukuk Sistemi'nde ehliyetin iktisabı ile ehliyetin kullanılması birbirinden ayrılmıştır. İşveren olarak kullanma ehliyetine sahip olma şartı aranmaz. Ama işi görmek için kullanma ehliyetinin bulunması gerekir: a) İslâm Hukuk Sistemi'nde çocukların çalışmalarıyla ücret istihkak edebilmeleri için, 7 ile 10 yaş arasında iseler, velilerinin nezaretinde iş yapmaları şarttır. 10 ile 15 yaş arasındaki çocukların ücret istihkak edebilmeleri için velilerinin izni bulunması gerekir.

       Küçüğün yaptığı akitlerin geçerli olabilmesi, yani çocuğun çalışmaya îcbâr edilebilmesi için kendi rızasının bulunması gerekmektedir. Ancak velisi kendi işinde eğitim maksadı ile zorlayabilir, İş akdi çalışanın yani çocuğun zararına ise velisi de izin verse geçersizdir. Mutlak kârlı ise velisinin iznine gerek yoktur.Kâr ve zarar eşit görünüyorsa velisin izni ile geçerlidir. Vasilerin durum velilerin durumu gibidir.Sadece vasiler bazı hususlarda Veliy-yi 'Âm'dan(Kadı) izin almak zorundadırlar veya Kadı'nın müdahale hakkı vardır.

      Küçüklerin mutlak zararlı işlerde çalıştırılamıyacağı hükmü, İslâm Hukuk Sistemi'nde bir genel hüküm olarak vardır. Herhangi bir işte zararın tespiti ise, kanun işi olmayıp kaza işidir.      Maden işlerinde de zarar getirmeyecek bir iş olabilir veya çiftçilik gibi en tabiî işlerde dahî zarar söz konusu olabilir. Bu itibarla sektörlere göre yasakların konulması teklifi İslâm Hukuk Sistemi'ne uymamaktadır.

        İslâm Hukuk Sistemi'nde hükümler nass'lara dayanır, hükümler hikmetlere dayalı olarak konulmaz. Ancak ilim adamları, konulan bu hükümlerin hikmetlerini izah etmeye çalışırlar.        Allah'ın, küçükleri velilerinîn izni ile çalıştırmayı meşru sayması, yetişmeleri hikmetine dayanır; doğrudur. Ancak, İslâm Hukukçuları bu hükmü koyarken hikmetle değil illetle, yani Allah'ın hükümlerine göre vaz' etmişlerdir.

        İslâm Hukuk Sistemi'nde akit serbestliği asıldır. Bu sebeple, çırak veya asıl işçi ayırımı yoktur. Kişiler istedikleri gibi ücretli iş akitleri yapabilirler. Çalışma saatlerinin sınırlandırılması kişilerin îrâs edecekleri zarar noktasından olup uygulamada zararın doğmaması şartıyla serbesttir. Bazı işlerde veya bazı hallerde beş saatlik bir çalışma dahî zararlı olabilir. Bazı hallerde ise on altı saatlik bir çalışma dahî zararlı olmayabilir.

        Bütün bu sorunlar, çağımızdaki ihtiyaçlarla ilgilidir. İslâmiyet'in bu meselelere bakış açısını getirebilmemiz ise, müçtehitlerin yaptıkları gibi edille-i erbaa'yı esas alıp, bizzat Kur'ân'ın gözüyle dünyamıza yeniden bakmaktır. Elbette bin yıl önceki içtihatlar bugünün ihtiyacına cevap vermekten uzak olacaktır.

      b) İslâm Hukuk Sistemi'nde kadın savaşa katılmak zorunda olmadığından  siyasî yetki ve haklarında bazı kısıtlamalar vardır. Kadınlar bu sebeple başkan olamamaktadırlar. Görevsizin görevliye emir vermesi kabul edilmemiştir. Medenî haklarda ise kadın ve erkek eşittir.Ailede işbölümü vardır. Nafaka erkeğe aittir, velayet hakkı da onundur. Bakım (rıdaa) kadına aittir, Hıdâne (çocuğu yanında bulundurma ve terbiye) hakkı da onundur. Kadın mirasta erkeğe esasta eşittir. Anne baba ve anneden kardeşler eşit miras alırlar. Sadece çocuklar veya çocukların yerine geçen mirasçılar nafaka yükümlülüğünü yerine getirebilmek için kız kardeşlerinin iki mislini alırlar. Yani kızlar yarıyı almazlar, erkekler iki kat alırlar(4/ll).

         İslâm Hukuk Sistemi'nde kadının çalışmasına herhangi bir kayıt konmuş değildir. Diğer hizmetlerin aksamaması ile ilgili sınırlamalar her türlü akit ve taraflar için geçerlidir; Kadınlara tahsisi hatalıdır. Kur'ân'da "erkeklerin kazandıkları kendilerinin, kadınların kazandıkları kendilerinin (4/32)" denilmek suretiyle. Roma Hukûku'ndan gelen kadının kısıtlı ehliyeti tamamen ortadan kaldırılmıştır. Sadece aile içinde işbölümü vardır ve herkes yüklendiği görev nispetinde mes'ûliyete ve selâhiyete sahiptir. Bu durum, kadın ehliyeti üzerinde herhangi bir kısıtlama değildir.İslâm Hukukçularına göre, kadının çalışmasının kural olmadığı hususu, yukarıda belirtilen âyet'ten de anlaşılacağı üzere bir mesnede dayanmamaktadır. Esas olan, kadının aile giderlerine mâlen katılma zorunda olmadığıdır. Kadın iffetini ve aile içi hizmetini aksatmamak şartıyla her türlü iş yapabilir ve yapması da istenmektedir. Çünkü, onlardan da zekât alınır. İslâmiyet'te çalışma zekât içindir. Bu hususta da kadın-erkek ayırımı yoktur.

           Batı'da kadın çalışmak zorundadır. Ayrıca erkek kadar çalışma imkânına sahip olmadığından dolayı da mağdur durumdadır. İslâmiyet'te ise evli kadın zengin de olsa ev harcamalarına katılmak zorunda değildir ve boşanma tazminatı olan mehir, sadece kadının hakkıdır. Bu sebeple kadın ekonomik bakımdan güçlüdür. İş hukuku bakımından ayrıca bir korumaya ihtiyacı yoktur.

          Kur'ân, yukarıda geçen âyette kadınların ayrı iş hayatları, erkeklerin ayrı iş hayatları olduğuna işaret etmiştir. Bu ayrılık cinsî ihtilâtı önlemenin yanında, kadınlara kendilerine ve yapılarına uygun, erkeklere de kendilerine uygun iş verilmesi, kadınların çocuklarına bakabilmeleri ve ev hizmetlerini de yapabilmeleri için, oturdukları yerlere yakın hafif işlere katılmalarını sağlayıcı işlerin esas alınmasını öngörmektedir.

       Kadının çalışması ile ilgili yasaklar akdin haricinden geldiğinden İş Hukuku düzenlemelerinde nazara alınmazsa da iş organizasyonu ve plânlamasında dikkate alınması gerekir.

         Kocanın, kadına ait akitleri feshettirmesi söz konusu değildir. Sadece koca karısını boşama hakkına sahiptir. Bu gibi durumlarda mehri tam ödemek zorundadır. Ancak erkek kadının karılığı veya iffeti hususunda bir kusuru olduğunu idia ederse hul'a giderek mihir ödemekten kurtulabilir. Bunun dışında kocanın, kadının akdetmiş olduğu sahih akitleri feshettirmesi mümkün değildir.

       Bugünkü İş Hukûku'nda kadınları koruyucu hükümlerin bulunmaması, çalışmaya mecbur tutulan kadının korunması için olup, İslâmiyet'te gerek sosyal güvenlik gerekse aile içindeki mükellefiyet dolayısıyla kadın için zorunlu çalışma durumu söz konusu olmadığından, kadının ehliyetini kısıtlayıcı herhangi bir kayıt söz konusu değildir. Bilindiği gibi İslâmiyet'te, sosyal güvenliğin tesisi âkile'ler aracılığı iledir. İslâmiyet'in dayandığı bir diğer önemli prensip, ekonomik meseleleri ile sosyal problemler birbirinden ayrılmış olup ekonomik meselelerin kendi kuralları içinde çözülmesi ilkesidir.

c) Gayr-i Müslimler, ülke savunmasına bedenen katılmayıp mâlen katılan kimselerdir. Daha sonraları bütün gayr-i müslimler zimmî ve müslimler de tam siyasî haklara sahip kabul edilmişlerdir. Ancak Hz. Muhammed döneminde Yahudilerin savaşlara katılmaları kabul edilmiş ve onlara da siyasî haklar verilmişti. Zimmîlerin siyasî haklarının olmayışı dışında vergi ödemeleri bakımından bazı özellikleri vardır. Bunların dışında vatandaş olarak bütün medenî haklardan eşit olarak yararlanırlar ve mükelleftirler. Müste'menler de zimmîler gibidir. Ancak bunlar taşınmaz mülk edinemezler.

       İslâmiyet'te her haram fiilin irtikâbı suç teşkil etmeyebilir. Bu takdirde o fiilin  dünyevî cezası yoktur, demektir. Ancak dünyevî cezaları olan haramlar da vardır. Herkesin kendi mezhebine göre meşru sayılmayan fiilleri ve bu fiillerin sonucunda elde edilen mallar, hukukun himayesinde değildir. Onlar için dâva ikâme edilerek herhangi bir hak talep edilemez. Burada İslâm düzeni veya Devleti, sadece İslâm Şeriatı'nın bir bekçisi olarak değil, kendi içinde yaşayan tüm şeriatların yani hukuk sistemi ve mezheplerin bekçisi olarak karşımıza çıkar.

        İslâm Hukuk Sistemi'nde işveren ve işçi ayırımı yoktur. Akideyn (akit yapan iki taraf) vardır. İki taraf, bir işte eşit durumdadır. İşçi müslim, işveren zimmî olabilir. İş, müslimin ve zimmînin indinde helâl ise akdin sıhhatında ittifak vardır. Her ikisinin indinde haram ise akdin butlanında yine ittifak vardır. Ancak müslimin indinde helâl, zimmînin indinde haram veya aksi ise akdin sıhhatinde ihtilâf bulunmaktadır. Bunun dışında "küçük düşme" gibi bir kayıt söz konusu değildir. Çünkü, taraflar fiilen ve hukuken eşittirler.

     Zimmîlerin ehl-i kitap olup olmamaları da iş akitlerine tesir eder. Ehl-i kitabın istihdamında müslimlerden bir fark bulunmamaktadır. Çünkü onların yemekleri  bize helâl, bizimkiler de onlara helâldir (5/5). Müşriklerin ise kestikleri hayvanların etleri yenilmez  dolayısıyla onların her yerde istihdamı caiz değildir.

      İktisadî münâsebetlerde, İslâmiyet açık ekonomi sistemini esas almıştır.Müslim ve gayr-i müslim herkese mal satılabilir ve onlardan mal

satın alınabilir. Müslimlerin ülke dışına çıkıp girmeleri tamamen serbest olup hiçbir kayda tâbi tutulmamıştır. Yabancıların ülkeye girebilmeleri ise bir vatandaşın iznine bağlıdır. Bu izin girişi engellemek anlamında olmayıp, onun güvenliğini sağlamak ve âkilesini belirlemiş olmak içindir. Yine bu meyanda beyan asıl olup, gümrükler, vizeler, pasaport taşıma mecburiyetleri bulunmamaktadır. İş akitlerinde de durum aynıdır; mal satışı gibidir, bir kayda tâbi değildir. Zillet ise hiç söz konusu olamaz.

       Bir işte haram ve helâl tarafın bulunması, yani o işin iyi ve kötü maksatla kullanılır olması hâlinde niyet asıl olup harama niyet yoksa helâl kabul edilir. Alkol, içilmesi için yapılıyorsa haramdır yakıt veya ilâç için yapılıyorsa helâldir. Piyasaya arz şekline göre helâl ve haram olur. Müslimin kendi kanaatine göre haram olan bir işte çalışması caiz değildir. Ancak akdin sahih olup olmadığı ve ücreti istihkak edip etmediği hususları ihtilaflıdır.

         Müslim olsun, gayr-i müslim olsun, haram olan bir fiilde çalışılması haram olup iş sahibinin müslim veya gayr-i müslim olması bunu etkilemez.

       İcma' ile haramlığı sabit olan fiillerin icrası için yapılmış olan iş akitleri bâtıl olup hükümsüzdür. Burada ihtilaflı olan, iş akitlerinde akdin konusu olan işin haramlığı olsa da bu akdin geçerli sayılıp sayılmayacağıdır. Bize göre bu gibi durumlarda Devlet korumasının bulunmaması yeterli müeyyidedir.

         İslâmiyet'te bugünkü memur statüsü gibi Devlet görevlileri bulunmayıp, siyasî haklara sahip herkes başkanın emrinde görevlidir. Ücret ise görev yapılırsa istihkak edilir, yapılmazsa alınmaz. Ordu dahî bu şekilde teşkil edilmiştir. Bütün vatandaşlar siyasî haklara sahip ise aynı zamanda Ordu'nun askeridir. Binaenaleyh, İdare Hukuku diye bir ayırım yoktur. Gayr-i müslimlerin savaşa fiilen katılmamaları sebebiyle, siyasî yetkilerin kullanıldığı yerlerde görevli olarak istihdamları caiz değildir. Bu hal bedelli askerlik yapan müslimler için de geçerlidir.

        Siyasî yetkilerin kullanılmasının söz konusu olmadığı yerlerde zimmîlerin istihdamları müslimlerin istihdamları gibidir. Hz. Muhammed döneminde Bedir Savaşı'na müşriklerin katılmasına izin verilmemesi, müşrik olmaları veya savaşın siyasî bir yetkinin kullanılması anlamını taşımış bulunması sebebiyle açıklanabilir.

             İslâmiyet'te kamu hizmetleri bir hak değil görevdir. Çünkü, hizmetlilerin vatandaşlardan bir üstünlükleri bulunmamaktadır. Bu sebeple İslâmiyet'te ayrı bir İdare Hukuku söz konusu değildir ve bununla ilgili özel Mahkemeler de bulunmamaktadır. Amme istihdamında, müstahdemler değil, hizmet esas alınır. Ayrıca kişilerin inanmadıkları bir ideoloji uğruna savaşmaları gayr-i meşru kabul edilmektedir. Dolayısıyla, farklı hukuk sistemleri oluşturulmuş ve kabul edilmiştir.

           Batı Hukuk Sistemi ve Bugünkü Türk Hukuk Sistemi'nde vatandaşların başka ülkelere gidip çalışmaları bir takım formalite ve izinlere tâbi tutulmuştur. İslâm Hukuk Sistemi'nde ise iş akitlerine ve ticarî akitlere Devlet karışmaz. Vergisini aldıktan sonra vatandaşlar istediği kimselerle ticarî veya ekonomik ilişkiler kurabilirler. Ekonomik rantın artışı bu suretledir.

       C- Hizmet akdi menfaatin temliki akdidir. Menfaat ölçülüp tanılamayan ve kullanılmasında bir eksilme meydana getirmeyen, sadece zaman içinde işgal edildiği için karşı tarafa bir fayda sağlayan şey'dir. Alınıp  satılan ve para olarak kullanılan nesnelerden farklıdır. Dolayısıyla emek mal değildir. Depo edilemeyen şeyler mal olmazlar.

        Akdin rüknü tarafların icap ve kabulde bulunmaları ve menfaatin hükmen de olsa sağlanmış bulunmasıdır.İcar akdi öyle bir akittir ki, o akdin ifası ile ikinci akit, üçüncü akit kendiliğinden akdedilmiş, bir başka deyişle akit yenilenmiş olur. Akit, menfaatin temliki suretiyle an be an yenilenmektedir. Dolayısıyla taraflar, akdi her zaman feshedebilirler. Birbirlerine fiilî bir zarar îrâs etmemişlerse dava edemezler.

        Akitlerde konunun çok açık bir şekilde bilinmesi gerekir. Hizmet akitleri ise bir bakıma bu açıklıktan uzaktır. Dolayısıyla bu tür akitleri meşru görmeyenler bile vardır. Zarûreten bu akitler meşru kabul edilmiştir. Bundan dolayıdır ki, tarafların akdi feshetme yetkileri sınırlandırılamaz. Bu durumun sosyal ve ekonomik mahzurları olacağı tabiîdir. Ancak, İslâmiyet'in kiracılık ve işçilik sistemi yerine ortaklık sistemini benimsemesi bu nevi mahzurları bertaraf etmek içindir.

        Akdin sihhati için tarafların çıkarı olması şarttır. İslâmiyet'te çalışma düzeni ve hukuku tespit edilirken ekonomik hedefler gözetilir, sosyal hedefler gözetilmez. Bu da işçiyi ileride çalışamaz hâle getirmemek şartıyla en çok üretim yapacak şekilde çalıştırmaktır. İşçinin sıkıntısı,sosyal yardımlarla ve yardımlaşma yoluyla giderilir. Mamafih işçilerin baskı ile çalışmalarını önleyecek sosyal düzenlemeler burada zikredilmelidir.

        D- İşveren kendi çıkan için çalışır, kendi sermayesi artsın diye işçileri çalıştırır. Onlara buna karşılık ücret verir. İşçiler ise kendileri için çalışırlar ve ücretlerini alırlar. Üretim meydana gelir. Devlet vergisini alır. Halk da ihtiyacı olan malları piyasada bulur. Görüldüğü gibi, burada herkesin çıkarı vardır ve tarafların çıkarları birbirine paraleldir. İslâmiyet bu tür çıkar paralelliğine dayanan akitleri meşru saymıştır. Grev ve lokavt gibi haklar ise çıkar paralelliğine değil, zarar paralelliğine dayanmakladır. Binaenaleyh İslâmiyet'te meşru bir hak olarak kabul edilmemişlerdir.

      İslâmiyet'te hizmet akitleri için değişik akit türleri geliştirilmiştir. Mudarabe, müsâkaat, cuale, istisna, a'mal şirketi ve icar akitleri başlıcalarıdır. Bunların içinde en az önemli sayılanı icar akdidir. İcar akdinde üretimden pay alma, ortaklık sayılacağından icar akdi sayılamaz. Böyle bir akit yapılmışsa icar akdi değil ve fakat şirket akdi yapılmış demektir ve onun hükümleri uygulanır. İcar akdinde ücretler açık ve belirli bir şekilde tayin edilmelidir. Mamafih, ücretin belirsiz olması akdi iptal etmez. Hizmet yapılmışsa ecr-i misil alınmış olur. Bey'de ise semenin belirsizliği akdi bâtıl kılar. Ayrıca, akitlerde kârdan pay alma gibi bir iş akdi yapılmış olsa, ancak bu akit sahih bir mudarabe akdi değilse, bu takdirde akit icar'a dönüşmüş kabul edilir ve ecr-i misil ödenir.

       İslâmiyet'te, genel olarak alacağın korunması dışında, özel olarak ücret alacağına ilişkin bir teminat ve buna dayalı hükümler bulunmamaktadır. Âdil ücret, asgari ücret, ücretin enflâsyona karşı korunması gibi mefhumlar da yoktur. Çünkü enflâsyon yoktur. Taraflar arasında anlaşmalar vardır ve her şey bu anlaşmalara göre belirlenir. Mamafih bügun için, enflâsyona tâbi bir para ile yapılan icar akitlerinde ücret belirlenmemiş sayılacağından işçi ecr-i misli istihkak etmiş olur.

       II-A- İcar akitlerinde menfaatin temliki söz konusu olduğundan, menfaat da her an yenilendiğinden akdin sürekli yenilendiğini kabul etmek gerekir. Bu özellikten dolayı tarafların akdi her zaman feshetme yetkileri bulunur. Menfaatin teslimi mümkün olmadığı durumlarda ücretin istihkakı haksız iktisap olarak düşünülmelidir. Kişiler üzerinde icar akdini lüzumlu görme, zorla çalıştırmayı gerektirir ki, bu gayr-i meşrudur; kişinin şahsiyetini kısıtlamadır. Tarafların vecîbelerini yerine getirmemelerinden doğan zararları tazmin etmeleri tabiîdir. Burada fiilî zararlar aranır. Ancak zarar olmadığı halde herhangi bir cezaî müeyyide konulması faiz olduğundan caîz değildir. Dolayısıyla müeyyidesi olmayan bir lüzumun bir anlamı bulunmamaktadır.

       Rü'yet ve şart hıyarları, bey'de yani bir malın alış ve satışında söz konusu olup, icar akitlerinde ve özellikle kişilerin icarında işi görme, bir başka deyişle menfaati önceden görme mümkün olmadığından bu tür şartlar geçersizdir. Bey'de akdin in'ikadı ile hüküm tamamlanmış olur. Halbuki îcar'da akdin inikadı hükmün başlamasına sebep olur ve sonuçlanması ise menfaatin teslimi, yani zamanın geçmesi şartına bağlıdır. Dolayısıyla bu iki akdin hıyar açısından kıyası doğru değildir. Mamafih, icar akitlerinde görme hıyarını iki açıdan düşünecek olursak,

1) İşçiyi veya kiralanan şeyi görme olup akdin fesh edilip edilmemesi anlamını taşır. Akit her zaman fesh edilebileceğine göre, burada olsa olsa ortaya çıkmışsa fiilî bir zararın tazmini söz konusu olabilir.

2) İşin görülmesidir. Meselâ: Kiralanan bir otomobilin bizzat kullanılarak görülmesi veya işçinin çalıştırılarak işinin görülmesi şeklinde bir hıyar düşünülebilirse de geçmiş için bu hıyar kullanılamaz. Ancak gelecek için fesih hakkını sağlar.

       Bütün bu tahliller göstermektedir ki, icar akitleri her zaman fesh edilebilen akitlerdendir.

İslâm Hukuk Sistemi, taraflara icar akitlerini her zaman fesh etme hakkını verdiğinden, günümüz deneme süreli iş akitleri gibi akitleri öngörmüş değildir. Mamafih ücretlerin kademeli olarak tespitine de bir engel bulunmamaktadır. İcar akitlerinin özelliği menfaatin karşı tarafa temliki olup, bu temlik gerçekleştiğinde ücret veya ecr-i misle hak kazanılmasıdır. Hatta bunun için akit şartı dahî aranmaz. Fesihlerde ise asıl olan, tarafların birbirlerini fiilî nitelikte bir zarara sokmamış olmalarıdır. Ancak bu takdirde taraflar fiilî zararları tazmin etmek durumundadırlar. İleride üzerinde durulacağı gibi, bu gibi zararlar esasen kişilerin bağlı bulundukları Meslekî Akileler tarafından karşılanmaktadır. Keza işçinin yaptığı iş Meslekî Akilesi tarafından teminat altına alınmış ise işveren için muhayyerlik şartı söz konusu olamaz. Bu tür akitler selem akdi gibidir.

           Akitte işin nev'i tarif edilmiş ve iş kalifiye işçiler tarafından görülüyorsa, işverenin işçiyi bir başka işte çalıştırması yeni akde bağlıdır. Ancak işçi de çalışmadığı saatler için herhangi bir ücret talep edemez.

       İslâmiyet'te akitlerde, çıkar paralelliği yani karşı tarafa zarar vermeme; insanın hür iradesini bağlayamama; akitlerde hak ve vecîbelerin açıkça belirtilmiş olması ilkeleri mevcuttur. Bunun sonucu olarak, mevcut olmayan bir malın satılması yasaktır. Bunun tek istisnası cins (standart) malların satılabildiği selem akdidir. İş-icar akitleri, mevcut olmayan bir malın satımı hükmüne girer. Su sebeple akit her an yenilenir kabul edilmektedir.

      İş akdinin tarafları bağlayıcılığı, genel akitlerin bağlayıcılığı gibidir. Ancak bu akde riayet etmeyene uygulanacak müeyyide zorla çalıştırma olamıyacağı gibi cezaî müeyyide de konulamıyacaktır. Birinci halde insanın şahsiyetini sınırlama, ikinci halde ise faiz söz konusudur. Bu gibi hallerde uygulanacak tek müeyyide, çalışanın ehliyetini kaybetmesi olarak düşünülebilir. Tarafların fiilî zararlarını karşılamaları her zaman elbette gerekecektir.

        İslâm Hukukçularından Ebû Hanife icar akdininin, an be an, gün be gün yenilendiğini kabul etmekte ve dolayısıyla ücretin istihkakını da bu şekilde her an yenilenir varsaymaktadır. Malikî'ler, akdin bir defa yapılmış olmasını sürekli olarak devam ettiği şeklinde düşünmektedirler. Buna göre, akdin tekerrürü yoktur ve ücretin istihkakı ise menfaatin teslimi an be an, gün be gün sağlandığından pey der pey tahakkuk etmektedir. Diğer mezheplerin kabulleri ise, akdin yapılması ile menfaat kiracının eline geçmiş bulunduğundan, ücret de birden tahakkuk eder şeklindedir.

     B- Taraflar anlaşmak suretiyle icar akdini her zaman sona erdirebilirler. Ticarette bu durum, satışın aksini yapmak şeklinde ortaya çıkar ve buna ikâle adı verilir. Faizle ilişkisi olduğundan satışlarda ikale bazı şartlara bağlanmıştır.

      İş akitleri zaman açısından iki türlü olur: Sürekli işler ve muayyen süreli işler. Sürekli işlerde akit belli bir süre için yapılmış olsa bile akdin bitiminde taraflardan biri ihbar etmedikçe akid devam etmiş kabul edilir. Muayyen süreli işlerde ise iş anlaşması,işin bitmesine kadar yapılır. Herhangi bir malın bir yerden diğer bir yere nakli anlaşması böyledir.

          Bu tür akitlerde süre ister önce ister sonra bitsin işin bitmesi ile akit sona erer. Bazı akitler vardır ki, bunlar mevsimliktir. Mevsimin bitimi ile akit de sona erer.

         Bir işveren bir beton işçisini sekiz saat çalıştırmak üzere icar akdi yapsa, betonun işi bitmeden sekiz saat dolsa ve işçi işyerini bırakıp gitse ve çimentonun donması sebebiyle işveren zarar görse bu zararı işçinin kendisi veya varsa âkilesi ödemek durumundadır. Zira iş akdi zamanla değil, işin bitmesi ile biter. Zaman, ücreti belirlemek içindir. Fazla çalışması ek mesâi ücreti gerektirir. Ancak iş akdi devam eder.

       Zaman ile değil de yapılacak iş ile ölçülecek bir icar akdi için sürenin yerini sıra alır. Daha sonra aldığı işleri öne alıp daha önceki işi sonraya bırakan kimse aksine anlaşma yoksa akdi ihlâl etmiş kabul edilir. Zarar vukuunda bu zarar tazmin edilmez. Sadece iş sahibi akdi fesh edip işi kabul etmeme hakkına sahip olur. Verdiği malzemelerin bedelini istirdad eder.

        İş ve kira akitlerinde farklı hükümler vardır. İş Hukûku'nda taraflar akitleri her zaman bozabilirler. Bozduklarından dolayı karşı tarafa bir zarar vermişlerse bu zararı tazmin ile yükümlü olurlar. Bu şekil İslâm Hukuk Sistemi'ne uygundur. Ancak bu tür anlaşmalara cezaî şart konulması faiz kabul edildiğinden caiz değildir.

         Akitlerde feshi ihbarın müddeti sözleşme veya kanunda tespit edilmiş olabilir. Edilmediği takdirde ödenen kira müddetleri kadar uzatıldığı kabul edilmelidir.

       Haklı sebeplerle fesih hallerinde İslâm Hukuk Sistemi'ne göre de tazminat hakkı yoktur.

İşverenin işçiyi çıkarabilmesi için Türk Hukuk Sistemi'nde cezaî şartlar vardır. İslâm Hukuk Sistemi, cezaî şartları faiz saydığından kabul    etmemektedir. Keza, İslâm Hukuk Sistemi'nde akitleri -evlilik dahil- zorla sürdürme kabul edilmemektedir. Bütün akitler boşanmada olduğu gibi fesh edilebilir. Vatandaşlığa girme ve vatandaşlıktan çıkma da bu hükümlere tâbidir. İnsanın hür yaşaması asıldır.

        C- Herhangi bir akdin bozulması veya bir fiilin yapılması veya yapılmaması bazı mânilerden dolayı mümkün olmayabilir. Bunlar derece derecedir. Mutlak acziyet, tehlike, zarar veya sıkıntı, kazançtan mahrumiyet, eğlenceden mahrumiyet, işe karşı isteksizlik gibi mertebeleri vardır. İş akdinin feshinde bu mertebelere göre hükümler değişiktir. Ancak hepsinde yapılmış olan iş akitleri sahihtir. İşveren, işçiyi her zaman işinden uzaklaştırabilir, işçi de her zaman işyerinden ve işinden ayrılabilir. Mamafih, bu hallerde ortaya çıkan fiilî zararların tazmin edilmesi asıldır.

       Fesih'le ilgili olarak Batı Hukuku ile İslâm Hukuk Sistemi'nde şu hususları kaydedebiliriz:

Borçlar Kanunu m.338'de akit, iş veya zaman olarak tesmiye edilmiş ise müddetin hitamı ile ihbara hacet kalmaksızın akit fesh olmuş olur. Bu hüküm İslâm Hukûku'nda da böyledir.

        İş sürekli olmakla beraber, akit belli bir süre için yapılmış ise, tarafların sükûtu ve hizmetin devamı hâlinde akit eski müddet kadar uzatılmış kabul edilir. Yine akdin feshi ihbar şart kılınmışsa sükût, akdi tecdit eder. Bu hususlar İslâm Hukûku'nda da böyledir.

       İş Hukûku'nda akit süresiz yapılmışsa feshi ihbar şartı vardır. Feshi ihbar süresi, işçinin çalışmış olduğu süreye bağlı olarak değişmektedir. İslâm Hukûku'nda iş süreli veya sürekli olsun, ihbar ile fesih her zaman mümkündür. Ancak, özellikle süreli işlerde (akitlerde) karşı tarafa zarar îrâs edilmişse tazmin edilmesi şartı vardır. Yine İslâmiyet'te işçinin işi bırakması veya iş sahibinin işçiye işi yaptırmaktan men' etmesi ânı, akdin fesih ânıdır. Fiilî zarar yoksa iki taraf da birbirinden bir şey isteyemezler. Keza İslâmiyet'te, ihbar müddeti akitlere konulabilir. Ancak bu müddet içinde hükmolunacak zararda ispat, karşı tarafa ait olur. Yani müddete riâyet etmeyene düşer. Normal hallerde ispat külfeti müddeîye ait iken burada yer değişmiş olabilir. Esasen ihbar müddetinin baştan konulmuş olması, zararın vuku bulacağına karine teşkil etmesi bakımındandır.

       Deneme süreli işlerde, süre belirtilmemişse ilk iki ay içinde ihbardan sonra gelecek haftanın nihayeti akdin fesih günü kabul edilir. İslâmiyet'te akdin feshi, işin bırakıldığı gündedir. Deneme süresinde işçinin ücreti tesmiye edilmez. Süre hitamında veya işçinin talep ettiği günde ücret belirlenir. Taraflar kabul ederse icar akdi in'ikad etmiş olur. Anlaşamazlarsa akit fesh olur ve işçi çalıştığı süre kadar ecr-i misli istihkak eder. İslâmiyet'te kural olarak bir tecrübe müddeti için sınırlama yoktur. Esasen ücretin tayin talebi ile ücret belirlenir ve akit ya tamamlanmış veya fesh olmuş olur. Akit tamamsa eski günler için kararlaştırılmış ücret ödenir. Anlaşma olmamışsa ecr-i misil ödenir.

            İş Hukûku'nda muhik sebep, akdin ihbarsız feshine imkân verir. İslâm Hukûku'nda fesih sebebinin muhik olmaması, verilmiş fiilî zararın tazminini önlemez. Ancak zararların ödenmesinde âkilelere rücu' hakkı vardır.

       İş Hukûku'nda bir tarafın akde riâyet etmemesi, diğer taraf için akdin feshine muhik sebep teşkil eder. Bu takdirde fesh eden taraf, yitirdiği kazançlar da dahil olmak üzere, tazminat talebinde bulunmaya hak kazanır. İslâm Hukûku'nda da akde riayetsizlik akdin feshine sebep teşkil eder. Ancak doğacak kazançlardan veya kârlardan mahrumiyet zarardan sayılmaz. Dolayısıyla geçmişte fiilî bir zarar yoksa ve gelecekte de malvarlığında bir eksiltme meydana getirmiyorsa, kazançtan veya kârdan mahrumiyet tazminata konu olmaz.

         Batı Hukûku'nda ölüm, şahsiyetin sona ermesine sebep teşkil eder. İslâm Hukûku'nda ise şahsiyet ölümle sona ermez. Mirasın taksimi ile son bulur. Bu bakımdan iş akitlerini sona erdirirken mirasın taksimini esas almak gerekir. Mirasın taksimi, şahsiyetin sona ermesi kabul edildiğinden  Devlet tarafından yürütülür. Kısaca, kişinin ölümü ile lehe olan hakları sona erer, mirasın taksimi ile aleyhine olan hakları da sona ermiş kabul edilir.

         D- Batı Hukuk Sistemi, sürekli işlerde iş akdinin feshini çeşitli sebeplere bağlamıştır. Konu hem işçi hem de işveren tarafından tazminatlara kaynak teşkil etmesi bakımından önem arz etmektedir. İslâm Hukuk Sistemi'nde ise yukardan beri izah ettiğimiz üzere her iki taraf her zaman akdi fesh edebilirler. Burada bütün sorun, akdin fesh edilmesinden dolayı ortaya fiilî bir zararın çıkıp çıkmamasıdır. Akdin fesih ânı işin bitim ânıdır. Feshi bildirimde genel akitlerin dışında bir düzenleme yoktur.

        E- İş akdinin sona ermesinin en önemli sonucu, tarafların birbirleri ile ilgili bağlarını kesmeleridir. Batı Hukuk Sistemi, iş akdinin feshi hâlinde eğer İşveren şartlara uymamış ise ihbar tazminatı adı altında bir tazminat ödenmesini öngörmektedir. Ancak, işveren muhik sebeplerle iş akdini fesh etmişse bu takdirde herhangi bir tazminat ödemek durumunda değildir. Batı Hukûku'nda genelde olmamakla beraber, Türk Hukuk Sistemi, işverenin akdi haksız feshetmesi ve kânunda öngörülen diğer bazı hallerde kıdem tazminatı adı altında bir yıpranmanın ödenmesini düzenlemiştir. Esasen konunun hukukî karşılığa dayanma bakımından bir esas zor bulunmaktadır. İslâm Hukuku Sistemi akdin sona ermesi bakımından fesihle ilgili genel düzenlemeler getirmiştir. İş akdini her iki taraf her an fesh edebilirler. Birbirlerine ihbar tazminatı veya kıdem tazminatı ödeme durumunda değildirler. Özellikle işverene bu tür mükellefiyetler yüklenilmesinin izahı güçtür. Yıpranma, emeklilik ve güvenlik gibi konular Devletin teminatı altındadır. Devlet bu tür düzenlemelerde temel sorumluluğa sahiptir. Batı Hukuk Sistemi'nin bir önce zikredilen düzenlemeleri ise zayıf kalan işçiyi kısmen korumak ve işçinin karşısında işvereni dengeye getirmek için geçici olarak aldığı tedbirlerdir. Emeğin değerlendirilmesinden çok, çıkarları çatıştırarak çareler aramaya yöneliktir. İslâm Hukuk Sistemi, işveren karşısında emeği, kredi vermek, ortaklık kurmak, Devletin genel ve sosyal güvenliği sağlaması gibi tedbirlerle baştan desteklemek suretiyle dengeyi sağlamakta, akdin feshini her iki tarafa da birbirlerini zarara uğratmamak şartıyla sona erdirme imkânını vermektedir.

V. "ESKİ VE YENİ HUKUKUMUZDA İŞÇİNİN ÇALIŞMA SÜRESİ, İSTİRAHAT, TATİL VE İBADET HAKKI" İSİMLİ TEBLİĞİN KRİTİĞİ:

Sayın Doç.Dr. Ahmet AKGÜNDÜZ tarafından hazırlanan ve 14 daktilo sayfasından oluşan bu tebliğ, günümüz İş Hukuku ve toplu sözleşmelerinde işçi haklarının en yoğun tartışıldığı bir ortamda "İbâdet Hakkı" gibi bir unsuru katmakla ayrı bir boyut kazandıracak niteliktedir. Bu bakımdan tebliğ sahibini kutlamak gerektiğini burada ifade etmeliyim. Mamafih, bu hususta katkı veya farklı görüş niteliğinde olan düşüncelerimizi bir özet halinde vermeye çalışalım.

Her şeyden önce, İslâm Hukuk Sistemi'nde mükelleflerin kendi zararlârına da olsa akit yapma hürriyetleri olduğunu ifâde etmeliyiz. Bu halde yapılmış olan akit gerek akdi yapan, gerekse karşı taraf için bir günah oluşturabilir. Ancak bir hareket herkes için zararlı değilse o hususta genel bir haramlık kaidesi konamaz. Ayrıca "yasak" haline getirilmemiş ise "haram" işleyene de ceza verilemez. Bu tür fiiller, İslâm Hukukunda hukukun himayesi dışında kabul edilir. İcar akitlerinde işçinin çalışma süresi, istirahat, tatil ve ibadet ile ilgili kayıtlayın bir hüküm getirilmiş olmadığından, biraz önce söylediğimiz genel kural burada da geçerlidir. Binaenaleyh işçinin iş akdini serbestçe tayini genel kaidedir.

         Batı Hukuk Sistemi'nde, İş Hukuku zayıf bırakılan işçiyi, kuvvetli, patronun sömürerek diğer işverenler ile haksız bir rekabete imkân vermemek için, hem işçinin hem de işverenin tasarruf haklarında bir takım kısıtlamalar getirilerek çalışma süresi, istirahat, tatil ve ibadet gibi hakları üzerinde düzenlemeler getirilmiş ve aksine yapılan akitler emredici hükümlere aykırı kabul edilmiştir.

        Yukarıdan beri açıkladığımız gibi İslâm Hukuk Sistemi'nde icar akdinin temel unsuru "bir bedel karşılığında menfaatin devridir". Menfaatin temliki veya devri gerçekleşmedikçe ücretin istihkakı mümkün değildir. Bu unsurun dışında yapılan anlaşmalar geçersiz olup taraflar yapsa bile hukukun himayesinde sayılmayan akitlerdir. Devlet tarafından bu tür kayıtların konulması İslâm Devleti bakımından gayr-i meşrudur. Ancak İslâm Devleti olmayan bir ülkede böyle hükümler varsa orada yaşayan müslümanların bu hükümlere uymaları bir vecîbe teşkil eder. Çünkü, akde vefa bir müslümanın müslüman olmadan önce kendisine yüklenmiş bir vecîbedir. Şayet müslümanlar bunu yüklenmek istemiyorlarsa o ülkeyi terk etmek yani hicretle mükelleftirler.

        İslâm Hukuk Sistemi'nde de bazı zamanlarda iş yapılması müslümanlara haram edilmiştir. Ramazan Bayramı'nda bir gün ve Kurban Bayramı'nda dört gün olmak üzere yılda 5 (beş gün) iş yapılması haramdır. Kamerî yıl 355 gün olduğundan bu 5 gün çıkarılmış ve yıl 350 gün ve 50 tam hafta olarak kabul edilmiştir. Keza Cuma günleri öğle vakti iki saatlik bir tatil özellikle şehirliler için zorunludur. Bu vakitte ticarî ve sınaî işlerde çalışmak haramdır. Ayrıca günde mesai saatlerine başlamadan evvel ve mesai saatleri bitmeden önce ibadet yapma haram edilmiştir. Bunların dışında çalışma ve ibadetler serbesttir. Her din mensubunu kendi dinine göre haram olan saatlerde ibadet için zorlama da İslâmiyet'te gayr-i meşrûdur.

Batı Hukuk Sistemi'nde çalışma süreleri, istirahat ve tatil günleri hukukla düzenlenmiş ve işçinin herhangi bir iş yapmasına gerek kalmaksızın ücrete hak kazandığı meşru kabul edilmiştir. İbadet hakkına gelinecek olursa, tatil saatleri genel ibadet saatlerine rastlatılmıştır. Böyle bir düzende yaşayan müslümanların mesai saatlerinde ayrıca ibadet zamanı talep etme hakları gereksizdir. Yine böyle ülkelerde esasen Cuma namazı farz da değildir. Diğer namazların ise takdim ve tehirleri yani cem' edilmesi caiz olduğundan mesâi saatleri dışında ifâ edilebilir. Keza, müslüman Ramazan ayı'nı yıllık tatil günlerine rastlatabilir. Ancak bu hak sadece oruç tutulması zor olan ağır işler için düşünülmelidir. Hac ise emeklilik zamanına kadar ertelenebilir.

        Bir ülkede İslâm Düzeninin bulunması hâlinde düzenlemelerin nasıl olacağı ve yapılacağı hususu ayrı bir konudur. İslâm düzeni olmayan bir ülkede bir müslümanın nasıl yaşayacağına dair dinî hükümlerin tespiti de ayrı bir şeydir. Genel olarak şunu söyleyebiliriz ki, bir müslüman zina, katil, sirkat, kazf gibi günahlar işlemek zorunda kalmaz ve ülkede insanlara İslâmiyet'i öğretme yani tebliğ hakkına sahip olursa o ülkede yaşayabilir, bu yaşaması meşrudur ve muamelatta o ülkenin mevzuatına uymak durumundadır. Bu şartlar altında düzen ile yaşayışı arasında bir çelişki ve tearuz varsa dinî yaşayışını düzene göre ayarlayabilir.

        VI. "İSLAM HUKUK NAZARİYATINDA VE TATBİKATTA ÜCRET" İSİMLİ TEBLİĞİN KRİTİĞİ:

       Sayın Mehmet ERDOĞAN tarafından hazırlanan ve 27 daktilo sayfasından oluşan bu tebliğ, geçmişte İslâm Hukukçularının ve bazı İslâm Devletleri'nin "ücret"le ilgili teori ve uygulamalarını ihtiva etmektedir. Tebliğin "...Tatbikatta Ücret" ismi yerine "...Tatbikatında Ücret" olarak isimlendirilmesi daha doğrudur. İlk bakışta "Tatbikatta ücret" ifâdesi günümüzü ifâde eder niteliktedir.

      İslâm Hukuku, tarihî gelişme itibariyle “malmübadelesi ve tüccar mübadelesi" dönemlerinde tedvin edilmiş olmakla beraber "emek mübadelesi" dönemlerinin hükümlerini de içermektedir. (Tarihî gelişme için bak: Ersoy, A; İktisadî Müesseseleşme Târihi-İktisadî Kalkınmanın Târihî Seyri, 1986-İzmir). İslâm Hukuk Sistemi içtihat ve icmaa dayalı bir sistem koymuştur. Bu iki usulle her türlü ihtiyacın değişmeyen genel prensiplerini vaz' etmiş, teferruata ilişkin hükümleri ise çağların ve ulusların anlayışlarına yine içtihat ve icma'dan yararlanmak suretiyle bırakmıştır. Bu sebeplerden dolayı Fıkıh'ta emek mübadelesinin yani İş Hukûku'nun hükümlerini hazır olarak bulmak mümkün değildir. Ancak İslâm Hukuk Sistemi'nde emeğin hükümlerinin bulunmadığını ileri sürmek de aynı şekilde abestir. Burada yapılması gereken, İslâm Hukuk Sistemi'ndeki İş Hukûku'nu kendi içtihatlarımızla bulup ortaya çıkarmaktır.

         İslâm Hukuk Sistemi'nde emek mübadelesi ile ilgili pek çok hüküm mevcuttur. Batı Hukuk Sistemi'nde emek mübadelesi işçiliğe ve ücrete dayandığı halde İslâmiyet'te ortaklığa dayanmaktadır. Ortaklık ile ilgili pek çok hüküm geliştirilmiştir. Bunların başında "havale" kısmı gelmektedir. Bu müessese, bugün için hamiline yazılmış emek ve mal senetlerinin çıkarılması ve düzenlenmesine imkân verecek niteliktedir. Bugünkü çek, poliçe ve bono senetleri ayrıca şirketlerin hamiline yazılı pay senetleri havale müessesesinin meşruiyetine dayanmaktadır. Keza "Selem Akdi", aslında bir iş akdidir. Bugünkü hukuktaki istisna akdine benzemektedir.

        Şirket-i mudarabe, Şirket-i müsakaat, Şirket-i müzaraa ile Cu'ale birer iş akdi olup hepsi ortaklığa dayanmaktadır. Yine işçiler bir araya gelerek bir ortaklık kurup birlikte işi tekeffül edebilirler ki buna Şirket-i a'mal denilmektedir.

       Ecr-i 'âm, istisna akdinden farklı olarak bir tarafın sadece hizmet koymayı taahhüt ettiği bir ortaklık mahiyetindedir. Ecr-i has müessesesi ender hallerde kullanılan ve ekonomik amaçlardan çok, sosyal hizmetleri (vekâlet, tedavi, şifâ..gibi) ihtiva eden bir müessesedir.

       Batı Hukuk Sistemi temel üretim kaynağını işçiliğe dayandırmıştır. Ortaklık müessesesi ise istisnaî bir kurum olup ancak yirminci yüzyılda yeni gelişmeye başlamıştır. Faizle para toplanılması esastır ve üretim, işçilik sistemi ile gerçekleştirilmektedir.

       İslâm Hukuk Sistemi'nde "ücret" semen olabileceği gibi bir başka menfaat de olabilir. Bey'de ise yalnız semen bedeldir. Semen, ağırlığı ve hacmi bulunan misliyattan olmalıdır. Dolayısıyla karşılığı tarif edilmemiş bir senet, İslâmiyet'e göre nakit yerine kullanılamaz.

       Sayın Erdoğan'ın tebliğinde yer alan akitlerdeki şer'i maksatları bize göre şöyle sıralayabiliriz:

1) İslâm Hukuk Sistemi'nde icar akdi yerine iştirak akdi asıldır.İcar akdi istisnai hallerde ve daha çok sosyal hizmetlerde geçerlidir. Binaenaleyh akitlerin geliştirilmesi bu esaslara göre olmalıdır.

2) İcar akdi an be an teslim edilen ve akdi yenilenen bir müessese olarak tanımlandığından bey' akdinden farklıdır. Bundan dolayı kabil-i rücû' sayılmayan bir akit olarak kabul edilemez.

3) İş sahibinin işçiyi istismar etmemesi kadar, işçinin de işvereni istismar etmemesi gerekir. Ancak bunu yasaklayıcı hükümler yerine, genel ve sosyo-ekonomik tedbirlerin alınması asıldır.

4) İcar akdi, akdin in'ikadı ile nafiz olmaz, başlamaz. Ücretin istihkakı için menfaatin temliki şartı vardır. Bundan dolayı, işe başlama asıldır ve olmayan şeyin temliki de caiz değildir.

(5) Hukukun temel varsayımlarından birisi karşılıktır. Binaenaleyh tek taraflı ve fazla menfaat şartı ileri sürülemez. Bu tür şartlar bâtıldır.

6) Ücretin bekletilmeden verilmesi şartı, üretimin tamamlanması hâlinde söz konusu olup diğer hallerde vadeli pay senetleri söz konusu edilebilir.Esasta ücret, özellikle ortaklık hallerinde üretim tamamlandıktan sonra ve 'ayn olarak tahakkuk eder.

(7) İşin aksadığı hallerde iş sahibi koyduğu malzemeden, işçi de emeğinden sorumlu olup aksatmada kusurları olmamak şartı ile birbirlerinden tazminat talep etmezler.

8) Çalışanların sosyal güvenliği kendilerinden bir aidat veya prim istenmeksizin sağlanmalı ve bu suretle işçilerin köleleştirilmesinin önüne geçilmelidir.

        İslâm Hukuk Sistemi'nde kamu hizmetlerinin görülmesi ile ilgili olarak şu hususlar söylenebilir: İslâmiyet'te kamu hizmetlerinin görülmesi ehliyetli kimseler tarafından gerçekleştirilir. Ehliyeti Devlet tevcih eder, ancak görevliyi mükellef seçer. Ücret ise genel bütçeden hizmeti oranında karşılanır. Devlet hizmetinde ecr-i hass'ın istihdamı meşru değildir. Devlet memurunun halkdan ayrı bir imtiyazı yoktur. Mahkemede vatandaş ile görevli eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. Bundan sadece başkanlar İstisna edilmiştir. Başkanların medenî ehliyetleri kısıtlı değildir ancak iktisap ettikleri şeyler kendilerine ait olmayıp hazineye aittir.

         VII. "ÜCRET SİSTEMLERİ VE ÜCRETLE İLGİLİ BAZI ÖNERİLER" İSİMLİ TEBLİĞİN KRİTİĞİ:

          Sayın Prof. Dr. Ali Şafak tarafından hazırlanan ve ekleriyle beraber 12 daktilo sayfasından oluşan bu Tebliğde belli başlı ücret usulleri üzerinde durulmakta, bu sistemler kritik edilmekte ve bazı öneriler getirilmeye çalışılmaktadır.

             Faize dayalı işçilik sisteminde ücretler millî paralarla ödenmektedir. Millî paralar, Merkez Bankalarınca, Hükümetlerin siyasetlerine göre çıkarıp piyasaya sürdüğü senetlerdir. Bu senetler Devletin kefaleti altındadır. Mamafih bu senetlerde borç belli değildir ve borçlu da belirsizdir. Piyasaya sürülen miktarlarda bir takım kriterler tespit edilmişse de neticede hükümetlerin kararlarına göre para basılması yoluna gidilmektedir. Dolayısıyla her zaman üzerinde oynanabilmektedir. Genelde para, piyasaya üç yoldan enjekte edilmektedir: Devlet tahvilleri alıp satmak suretiyle piyasadan para çekebilmekte ve piyasaya para sürebilmektedir. Devlet yatırımlarında veya harcamalarında ücret veya malzeme karşılığı parayı piyasaya sürmektedir. Keza daha çok mal karşılığı tanzim edilmiş bono senetleri gibi senetleri kredilendirmek suretiyle piyasaya para sürülmektedir. Bu mekanizmanın temeli faize dayanmaktadır. Faiz ise enflâsyonu doğurmaktadır. Böyle enflâsyona tâbi bir para ile yapılan iş akitleri, beraberinde belirsizliği getirdiğinden zamanla akitler yerine getirilememekte ve ihtilaflar çıkmakta, sonuçta da Devlet müdahalesi zarurî hâle gelmektedir. Emeğin karşılığı olan ücret de bu parayla belirlendiğinden zamanla ücreti düzenleyici çeşitli mekanizmalara gidilmekte ve ücreti koruyucu müesseseler oluşturulmaktadır. Ancak getirilmiş bulunan bu müesseselerden hiçbiri nihaî çözümü getirebilmiş değildir.

       İslâm Hukuk Sistemi'nde ücret ve fiyatlar belirsiz şeylerle tespit edilememektedir. Binaenaleyh, bugünkü gibi enflâsyona tâbi bir nakitle akitlerin yapılması, İslâm Hukûku'na göre caiz değildir. Bey' için de aynı kural geçerlidir. Bundan dolayı yapılacak akitlerdeki ücret ve fiyatların misliyattan olan bir eşyaya dayandırılması gerekmektedir. Tediye ve tahsillerde o eşya yerine o eşyanın o günkü cari fiyatları kullanılabilir. Peşin muamelelerde nakit bir değerdir ve geçerlidir. Fakat borçlanmalarda nakti tarif edecek bir eşyaya gerek vardır ve bu kaide bütün muamelelerde geçerlidir.

        Bu durumda ücret ve fiyat için seçilecek ve paranın değerini tanımlayacak eşyanın işletmelerdeki üretilmiş mallardan biri olması gerekebilir ve işçilerin ücretleri bu mallardan biri ile karşılanmalıdır. Bu takdirde işçiler ücreti nakit olarak değil, üretimden bir pay olarak almış olurlar. Yani işçilik sistemi yerine işyerlerinde ortaklık sistemi ikâme edilebilir, edilmelidir. Böyle bir sistem uygulandığı takdirde, işçilerin işletmelerden aldığı payları  taşımak ve muhafaza etmek külfetinden kurtarılması için onlara payın 'ayn olarak teslimi yerine, bu mallar anbarlarda stok edilmeli, işçilere ücret olarak pay senetleri verilmeli ve işçiler de bu pay senetlerini piyasaya veya o malı temin etmeye çalışan tüccarlara satmak suretiyle nakte çevirebilme imkânına sahip olabilmelidirler. Tüccarlar bu malları işçilerden satın aldıkları senetlerle anbardan çekebilirler. Böylece işletme senetlerinin serbest piyasa fiyatları oluşturulabilir. Üretim fazla olduğu durumlarda işletme senetlerinin fiyatları düşer ve işletme girdilerinin hepsi birlikte az pay alırlar. Yükseldiği zaman ise hep birlikte yararlanacakları tabiîdir. Çıkar paralelliği bu şekilde sağlanmaktadır. Bize göre, Kur'ân'ın en uzun âyeti olan "Tedayün Ayeti (2/282)" bu tür işletme senetlerinin tanzimini düzenlemektedir. Nakit para da sonunda böyle senetlere bağlanmak suretiyle bugünkü paraya altın dışında millî servet olarak karşılık bulmuş olacaktır. Esasen para teorilerinde para bu suretle izah edilmekte, ancak formüle edilememektedir. Kur'ân'ın bu âyeti esas alınarak karşılıklı paranın böyle bir formüle edilebileceği kanaatindeyiz. İşletme senetleri ve işçilerin işletmeye emek ortağı olarak katıldığı bir uygulama S.S. Akevler Kredi ve Yardımlaşma Kooperatifi'nin hizmet ortağı olarak katılmasıyla AKEVLER ÖZDEMÎR ÇELİK DÖKÜM İŞLETMESİ adı altında yürütülmeye çalışılmaktadır. Burada ücret birimi ortaklık payı şeklinde ve Hurda Demir Makbuzu olarak verilmekte ve işçiler (çalışan ortaklar) enflâsyona karşı korunmaktadırlar. Fabrikada uygulanan bu sistem, yeniliği hazmedemeyen bazı kimseler tarafından lâikliğe aykırı olduğu ve yeni para basıldığı sebepleriyle Devlet Güvenlik Mahkemesi'ne ihbar edilmiş, Devlet Güvenlik Mahkemesi Savcılığı yapmış olduğu hazırlık soruşturması sonucunda kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir. Bu kararın gerekçesinde en önemli yeri, enflâsyona karşı mücadele edilmesi ve yeni arayış ve sistemlerin denenmesi tutmuştur. (Bak: DGM Savcılığı 1987/44 Sayılı ve 16.11.1987 günlü kararı-İzmir). Görülmektedir ki, Türk Hukuk uygulaması bu tür yeniliklere açıktır ve iktisadî meseleleri kendi kuralları içinde çözmek gerekmektedir. Uygulamada karşılaşılan en önemli sorun, yeniliğe karşı direnmelerdir.

Sayın Prof. ŞAFAK'ın önerilerine aşağıdaki kritikleri ve katkıları yapmayı uygun görüyoruz:

* Eşit işe eşit ücret uygulaması prensip olarak doğrudur. Ancak bu husus temenni ile değil bir müesese ile gerçekleştirilebilir. Bize göre bu müessese işletme senetleri ve bunlara dayalı serbest pazarlık sistemidir.

* "Asıl ücrete ağırlık verilmeli" cümlesi yerine, "iş sahibine ücretin dışında bir şey yüklenmemelidir" cümlesi kullanılmalıdır.

* "Ücret sabit bir pariteye göre verilmelidir" ifadesi yerine "ücret üretimden bir pay ve hatta 'ayn olarak verilmelidir" cümlesi ve ilkesi getirilmelidir.

* "Aynı işi görenler aynı ücrete sahip olmalı" ilkesi yerine çalışanların kolaylıkla işyerlerini değiştirebilme ve ücretlerini serbest anlaşmalarla yapabilmesi ilkesi geliştirilmelidir.

* Hem iş sahibinin hem de işçilerin karşı tarafı fiilî zarara uğratmamaları şartıyla istedikleri zaman iş akitlerini feshedebilme ilkesi geliştirilmelidir.

* Ücretlerin aile yapısı ile bir ilgisi bulunmamaktadır.

* "İşveren-işçi sistemi" yerine, "müşteri-işsahibi ve işçilerin katıldığı bir ortaklık sistemi" geliştirilmelidir. Bu halde asıl işi gören işçi olduğundan kredi ona verilmeli ve böylece işçinin kölelikten kurtularak efendiliğe yükseltilmesi sağlanmalıdır.

           VIII. * İŞÇİ-İŞVEREN ANLAŞMAZLIKLARINDA ÇÖZÜM YOLLARI" İSİMLİ TEBLİĞİN KRİTİĞİ:

          Doç. Dr. Hayrettin KARAMAN tarafından hazırlanan ve 7 daktilo sayfası olarak takdim edilen tebliğde, anlaşmazlığı önleyici tedbirler, anlaşmazlıkları çözüme bağlayan kuruluşlar ve çözüm yolları üzerinde durulmaktadır.

        Bize göre, işçi ücretlerinin ve alım-satımının karşılıksız para ile ölçülmeye başlamasından ve faizin meşru kabul edilmesinden bu yana ortaya çıkan enflâsyonist düzen, ister istemez anlaşmazlıkların ve çekişmelerin kaynağı olmuştur. Bu hususta çeşitli tedbirler üzerinde durulmakla beraber tatmin edici bir çözüme varılabilmiş değildir.

       Kur'ân'da bugünkü çek, poliçe, bono ve hisse senetleriyle paranın yerine geçecek selem senetleri ayrıntılı bir şekilde tanımlanmış ve bu senetlerin çıkarılması emr olunmuştur. Yine Beytülmâl'in bugünkü bankaların hizmetlerini görecek şekilde teşekülledilmesi de teşri' olunmuştur. Ancak bu müesseseler İslâm Hukukçuları tarafından geliştirilememiş ve yöneticiler tarafından da uygulanamamıştır. Dolayısıyla bir takım hile-i-şer'iyelerle (murabaha gibi) faiz meşrûlaştırılmış ve müesseseler faizle çalıştırılmaya başlanmıştır. Altın ve gümüşte tağşiş yoluna başvurulmuş ve bir tür emisyon gerçekleştirilmiştir. Aynen bugün olduğu gibi iş akitlerinde, ortaklıklarda düzensizlikler onaya çıkmıştır. Bunun sonucu olarak Kur'ân ve Sünnet'ten ayrılınmak suretiyle narh gibi gayr-i meşru usûller caiz hâle getirilmiştir.

        Halbuki, İslâm Hukuk Sistemi işverenle işçi arasındaki nizaların kaldırılması veya çıkmaması için bu iki taraf arasında denkliği sağlamayı esas almaktadır ve sorunun çözümünü bu denklikte görmektedir, işçiye bütçeden (zekât yoluyla) yoksulluk ve fakirlik istihkaklarını vermek suretiyle çalışma sorumluluğundan kurtarmakta ve yine çalışana kredi vermek  suretiyle de sermayedarı çalışanı arar duruma sokmaktadır. Çünkü işveren çalışanların bu kredileri ile ancak kendisine kredi temin eder hale gelebilmektedir. İşverene de ödediği vergi oranında kredi vermek, vergiyi kendi beyanına bağlamak, vergi borçlarının tahsilinde kolaylık göstermek, ayrıca tüm genel hizmetleri ve altyapı hizmetlerini müteşebbislerin emrine karşılıksız olarak sunmak, su, yakıt ve elektrik gibi hizmetleri bedelsiz olarak temin etmek, nakliye masraflarını âdeta sıfıra indirmek gibi destekleriyle de işvereni işçinin sırtına binmekten alıkoymuştur.Ayrıca ticaret öz sermayeye bağlanmış, bu suretle üretici tüketici arasında serbest rekabet sağlanmış, bu suretle aracı kârı asgariye indirilmiştir. Bütün bu tedbirler sayesinde iş sahibi ile işçi arasında çıkar paralelliği sağlanmış ve ihtilaflar fiilen önlenmiştir. Keza vaizlerin devamlı telkin ve fetvaları ile herkesin hakkı net bir şekilde ortaya konulmuş ve tarafların sürekli mahkemeleri işgal etmeleri önlenmiştir. Mahkeme sisteminde ise hakem sistemi esas alınmış ve bu suretle çabuk ve âdil bir çözüme imkân tanınmıştır. Bugünkü sigortaya benzeyen ancak prim esasına dayanmayan âkile sistemi ile kefalet ve dayanışma sağlanmış ve işlerin teminatlı görülmesi sistemi geliştirilmiştir. Böylece ekonomik düzen komple korunmaya alınmış ve fakat müdahale edilmeden gerçekleştirilme cihetine gidilmiştir.

özet vermeye çalıştığımız bu iktisadî ve sosyal yapı ile işçi işveren anlaşmazlıkları köklü bir şekilde çözülmeye çalışılmıştır. Burada üzerinde durulması gereken önemli bir husus bir sistemin dayandığı temel esaslar dikkate alınmadan ve göz önünde bulundurulmadan, diğer sistemlere yamama şeklinde geçişlerin sağlanmasının köklü bir çözüm olmadığıdır.

      Ayrıca çözüm getirilirken geçmişin müesseselerinden yararlanılmakla beraber bu müesseseleri günümüz şartları içinde yeniden ele alarak geliştirmektir.

        IX. "DEVLET VE İŞÇİ-İŞVEREN İLİŞKİLERİ" İSİMLİ TEBLİĞİN KRİTİĞİ:

       Sayın Vecdi AKYÜZ tarafından hazırlanan tebliğ, 17 daktilo sayfasından oluşmaktadır. Tebliğ'de başvurulan kaynaklar çağdaş İslâm Hukukçularının yazdıkları eserler şeklinde gözükmektedir. Bu yazarların çoğunun iş hayatı ile ilgili yaklaşımlarının günümüz Batı Hukuku'nun tesirinde olduğu göz önünde tutulacak olursa, tebliğ sahibinin vardığı sonuçların bu şekilde Batı Hukuk Sistemi tesiri altında kalacağı tabiîdir.

        Acaba İslâm Devleti'nde işçi-işyeren ilişkilerine Devletin bir müdahalesi olacak mıdır? Bu konuda İslâm Hukuk Sistemi'nin esasları nelerdir? Bu soruları cevaplayabilmek için önce İslâm Devleti'nin temel esaslârını belirlemek gerekir. Bu konuda yine deliller meselesini daha sonraki tartışmalara bırakarak Akevler Akdeniz Bilimsel Arştırma Merkezi'inde vardığımız bazı sonuçları burada özetle belirtmede yarar görüyorum:

         Bize göre Devlet, bir kavmin (ulusun) mülkiyet esasına dayanarak bir ülke üzerinde hakimiyet kurmasıdır. Bu esaslara dayanan Devlet idarî (siyasî), ilmî, iktisadî ve dini olmak üzere dört temel müesseseye dayanır. Bu müesseseler sırasıyla; Kaza, Teşri', İcra ve Murakabe görevlerini -yerine getirir. Başkan bu müesseseler arasında denge görevini ve hakemlik vazifesini yapar.Bütün müesseselerin işleyişi biat sistemi adını verdiğimiz seçim esasına, yani demokrasinin en gelişmiş şekline dayanır. Müesseselerin hepsi sayıları birden fazla olan âkile'lere, âkileler de halka istinat eder. Başkanın dışındaki bütün görevliler hizmet esasına göre çalışırlar ve kamu hizmetleri ehliyetli kimseler tarafından ifâ edilir. Kamu hizmetleri vakıf esasına göre yürütülür. Bu çok kısa özet prensipler İslâm Devleti'nin dayandığı temel esaslardır. Burada işçi-işveren ilişkileri, çalışma hayatı içinde yer aldığından iktisadî âkile içinde mütalaa edilir. İktisadî hayatı düzenleyen meslekî âkile'ler, gerek işçi gerekse işverenin iş anlaşmalarını düzenleyen ve geliştiren kuruluşlar olarak görülür. Burada devletin görevi, anlaşmalar düzenine müdahale etmek değil, anlaşmalar düzeni ortamını  hazırlamak, anlaşmaları hazırlayacak meslekî âkilelerin kurulmasını temin etmek ve anlaşmalar düzeni içinde çıkacak ihtilâfları çözmektir. Görülüyor ki, Devlet müdahaleci bir Devlet değil, ortam hazırlayıcı bir devlet olarak karşımıza çıkmaktadır. Burada bu anlaşma düzeni içinde ferdî anlaşmalarla, kollektif anlaşmalar netice itibarıyla değişmemektedir. Çünkü, işçinin ve işverenin bağlı bulunduğu âkile, her ikisine bu anlaşma düzeni içinde kefil olmakta, teminat vermekte, zararlara karşı dayanışmayı sağlamaktadır.

         Burada, emeklilik, yoksulluk gibi hallere karşı Devletin vergi olarak topladığı zekâttan belli fonları ayırması ve işsizlik sigortasını yine verginin bir gereği olarak karşılaması da gerekmektedir.

          X. "SENDİKALARIN KURULMASI-FAALİYETLERf VE TOPLU İŞ SÖZLEŞMESİ YAPMA İMKANLARI" İSİMLİ TEBLİĞİN KRİTİĞİ:

         Sayın İş Müfettişi Tahsin SINAV tarafından hazırlanan bu tebliğ  30 daktilo sayfasından oluşmaktadır. Yazar'ın bu Seminerde sunduğu ikinci tebliğdir. Kollektif İş Hukuku ile İslâm Hukuk Sistemi'nin özellikle bu İş Hukuku alanındaki getirdiği sistem üzerinde bazı alıntılarla durulmaya çalışılmıştır. Bu konuda İslâm Hukuk Sistemi'nin temel prensipleri üzerinde durulmuş değildir. Sadece özellikle Batı tesirinde kalan bazı İslâm Hukuku müelliflerinin görüşlerine yer verilmiştir.

        İslâm Hukuk Sistemi'nde meselenin çözümünü ele alabilmek için önce sendikaların olup olmadığı ve şayet varsa nasıl olması gerektiği tartışılmalıdır Çalışma hakkı'nın bir uzantısı olan ve emeğin organize olarak toplu ve birlikte hareket edilmesine imkân sağlayan ve özellikle kapitalist sistemin sermayesine sahip işverenler karşısında pazarlık gücü olarak dikilen sendikaların, acaba İslâm Hukuk Sistemi'ndeki yeri nedir? Bize göre bu sorunun cevabı, İslâmî sosyal yapının incelenmesi ile ortaya konulabilir. Sosyal yapıyı oluşturan iktisadî yapı, siyasî yapı, ilmî yapı ve dinî yapı'nın her birinin ayrı ayrı incelenmesi gerekir. Biz bu konuda İslâmî sosyal yapının incelenmesi ile ortaya konulabilir. Sosyal yapıyı oluşturan, "Siyasî Akile"yi "Ceza Hukûku'nda Mağdurun Korunması" ismini taşıyan ve İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi'nde doktora tezi olarak savunulan araştırmamızda incelemiş bulunuyoruz. Mezkûr eser, Akevler Akdeniz Bilimsel Araştırma Merkezi tarafından 1988 yılında İzmir'de yayınlanmıştır.

        Bu tezimizde, İslâmî sosyal yapıyı oluşturan âkile'lerin dört grup halinde incelenmesi gerektiğine işaret ettik.Ancak her âkile'nin birbirleriyle kesişen ortak özellikleri vardır. Bu özellikler iktisadî-meslekî âkileler için de geçerlidir. İktisadî-meslekî âkile'ler çalışma ve iş hayatının organizasyonunu ifâde etmektedir. Diyetin ödenmesi bakımından incelediğimiz Siyasî Akile ile İktisadî Akile arasında kesişen ortak noktaları burada vererek İslâm Hukuk Sistemi'nin konu ile ilgili yaklaşımına burada işaret etmek istiyoruz.

Bize göre âkile'lerin ortak özellikleri şöyledir: Her şeyden önce âkile  mensuplarının birbirlerinin zararlarını ödemeyi tekeffül etmelerinin hukukî esası "ortaklık"tır. Her âkile mensubu birbirinin ortağı'dır ve bunlar zararlara karşı birbirlerine sorumludur. Zararları paylaşmanın şekli, önceden prim alma olmayıp bir mensubun verdiği zararı olaydan sonra taksitle ödeme şeklindedir. Ödemelerin belli bir sınırı vardır. Bu sınır aşıldığı takdirde ödemeler  pramidal bir şekilde üst âkile gruplarına yansımakta ve zararlar paylaşılmaktadır. Bu suretle bir Devlet birimi içinde Herkes bir âkileye mensup olmak suretiyle zararlara karşı birbirlerini sigortalamaktadır. Ayrıca âkileler bir birim içinde nihaî mânâda Devlet içinde ortalama on kadar oluşmakta, bu suretle kişiler âkilelerini seçmek suretiyle demokratik bir mekanizma kurulmaktadır. Bu kuruluşlar zararlara karşı sosyal tesânüdün yanında, ortaklarına kefil olmakta, onlara grubu arkalarına almak suretiyle teminatlı hareket etmelerini sağlamakta, ayrıca mensuplarını tanıtmaktadır. Bundan başka hukukî savunmalarını da yapmaktadır. Akilelerin esasını oluşturan sözleşmeleri (tüzükleri) geliştirilmek suretiyle toplu mukavelelerin hazırlanmasına da imkân sağlanmaktadır. İslâm Hukuk Sistemi'nin koyduğu bu sistem, kişisel özgürlüklerin yanında toplumsal organizasyonu ve bu organizasyonun kurulmasını sağlamak suretiyle kamusal nitelikteki hak ve özgürlüklerin temeli ve bir bakıma teminatı olmaktadır. Meslekî kuruluş ve sendikaların kamu niteliğindeki bazı hak ve özgürlükler alanında bugün için sağladığı imkân hiçbir şekilde yeterli olmayıp, yukarıda belirttiğimiz fonksiyonları taşımaları halinde bir mânâ ifade edebilir. Gerçi bugün için özellikle çalışma hak ve hürriyetlerinin elde edilmesinde sendikaların bazı mesafeler kat ettiğini söylemek gerekir. Ancak bu gelişmeler, ortaklarına teminat verme, kefil olma, zararlarını paylaşma, tanıtma, demokratik haklarının korunması gibi fonksiyonlar ve hukukî savunma gibi haklar bakımından çok yetersizdir. Bu eksiklikleri dikkate alarak, günümüzde akilelerin nasıl olması gerektiği ve akilelerin işleyişi ile ilgili çalışmalarımız "Dayanışma Ortaklıklar-Çağdaş Âkileler" adı altında yakında yayınlanacaktır. Sanırım burada özet olarak verdiğimiz âkile sisteminin, çağdaş gelişmeler dikkate alındığında, çok ilginç çözümler taşıdığı görülecektir. Sayın SINAV, tebliğinin hiçbir yerinde âkile'lerden bahs etmiş değildir. Esasen alıntı yaptığı eserler de bu hususta bir yaklaşıma sahip değildir. Osmanlı Dönemi Lonca sistemi dahî bu âkile'lerin bir uzantısıdır. Yukarıda saydığımız bir çok fonksiyona bünyesinde taşımaktadır. Binaenaleyh, sendikaların gelişimini sadece Batı'daki gelişmelere bağlamak çok yetersiz bir yaklaşımdır ve insanlık tarihinin iş bölümü ve organizasyon konusundaki geçmişteki birikimini hiçe saymak demektir.

      Sendikanın tüzel kişiliği ve İslâm Hukûku'ndaki tüzel kişilik meselesine sayın SINAVın birinci tebliğlerini kritik ederken temas ettiğimden dolayı burada üzerinde durmayacağım. Ancak sendika üyelerini hukûken ortak saymamız halinde, sendika yöneticilerini temsil esası ile topluluğu bağlayabileceği kabul edilmelidir. Üst kuruluşların kurulması esası da âkile'lerin genişlemesi ve pramidal bir yapı taşıması sebebiyle kabul edilmelidir.

      İslâm Hukuk Sistemi'ndeki âkile'lerin sendikalara kıyas edilebileceğini belirttikten sonra, Kollektif Iş Hukûku'nun ikinci temel meselesi olan Toplu İş Sözleşmeleri üzerinde durulabilir. İslâm Hukuk Sistemi'nde kişiler veya kişilerin oluşturduğu gruplar fert fert veya toplu olarak, rızaları olmaları şartıyla, karşı tarafla anlaşmalar yapabilirler ve bu anlaşmalarını karşı tarafa fiilî zarar vermemek şartıyla, veya bu zararı ödemeyi göze alarak bozabilirler. Ancak, acaba âkile'ler kendi mensupları adına karşı tarafla bir sözleşme yapabilecek midir? Bu konuda İslâm Hukuk Sistemi nasıl bir yaklaşıma sahiptir? Şimdi kısaca bunun üzerinde durmaya çalışalım: Bize göre meslekî âkile'ler bütün mensuplarını kapsamına alan ve değişik işkollarını ve bu işkollarının özelliklerini esas alan Toplu İş Mukaveleleri hazırlamakla yükümlüdürler. Bu âkileye mensup bir çalışan, herhangi bir pazarlığa gerek kalmaksızın bir işverenle anlaştığında o âkilenin geliştirmiş olduğu sözleşme ile âkilelerden en iyi toplu sözleşme hazırlayanı, çalışanlar tarafından beğenilecek demektir. Bir işveren de bir işçiyi işe aldığı zaman hangi âkileye mensupsa o âkileye göre muhatap olacak ve anlaşmayı pazarlık yapmadan kabul etmiş olacaktır. Bu suretle âkilelerin görevi, en iyi sözleşmeleri hazırlamak ve bu suretle üyelerini çoğaltmak olacaktır. Burada, işverenin de istediği âkileden işçi alabileceği esası kabul edildiği göz önünde tutulacak olursa, denge kendiliğinden sağlanmış olacaktır. Burada, bir âkileye mensup bir çalışanın,işyerinde meslekî bir zarar vermesi halinde zararın o âkile tarafından karşılanacağı, âkilenin yukarıdaki fonksiyonları taşıması gerektiği hususları gözden uzak tutulmamalıdır.

Görülüyor ki, İslâm Hukuk Sistemi, Sözleşmeler Hukuku alanında da farklı düzenlemeler getirmiştir. Bu söylediklerimizin açık delili, İslâm Hukuk Sistemi'ndeki mezheplerin varlığı ve tesis şeklidir.

       Grev ve lokavta gelince, yukarıdan beri anlattığımız gibi, kapitalist sistemin zarurî bir sınıf yaklaşımı ve bu sınıflar arasındaki pazarlığın bir  neticesi olan grev ve lokavt, İslâm Hukuk Sistemi'nde bir hak değil, olsa olsa bir hürriyet olarak düşünülebilir. İsteyen istediği zaman işini bırakabilir, isteyen işveren de işyerini kapatabilir. İslâm Hukuk Sistemi'nin esasları çerçevesinde, kurduğu sistem ve sosyal yapı dikkate alındığında ne greve ne de lokavta gerek bulunmaktadır. Bir menfaati temlik etmeden bir bedel alınamadığına göre ve ayrıca çalışana kredi verilip işverene işçiyi arama mecburiyeti tanındığına göre grev ve lokavtın ne anlamı olabilir?

İSAV-12-13 MART-1988

İŞÇİ-İŞVEREN İLİŞKİLERİ (Özet)

Bu kitap, İslâmî İlimler Araştırma Vakfı tarafından 12-13 Mart 1988 tarihinde İstanbul'da tertiplenen "İşçi-İşveren İlişkileri" konulu bilimsel toplantıya sunulan tebliğler,bu tebliğlere toplantı esnasında tenkit ve değerlendirme şeklinde yapılan katkılar ile Prof. Dr. Sabahattin Zaim, Doç.Dr. Hayreddin Karaman, Doç.Dr. Ahmet Tabakoğlu, Türkiye Hak İş Sendikaları Konfederasyonu (Hak İş) Genel Sekreteri Salim Uslu ve Türkiye İşçi Sendikaları Konfederasyonu (Türk-İş) na bağlı Dok Gemi-İş Sendikası Başkanı Nazım Tur tarafından yapılan panel konuşmalarından oluşuyor. Kitap, ayrıca, toplantıdan sonra yazılı olarak sunulan üç toplu tenkidi de içermektedir ki bunlardan Dr. Süleyman Akdemir’in tenkidlerine dikkat çekmek  yerinde olur. Elli sayfayı bulan bu tenkidler, kitapta yer alan bütün tebliğlerin birer değerlendirmesinin yanı sıra, İslâm'ın çalışma hayatına ilişkin hukukî düzenlemeleriyle ilgili ilginç ilave fikirler de ihtiva etmektedir. Denebilir ki, Dr. Akdemir'in bu çalışması, konunun ait olduğu alana başlı başına bir katkı niteliğindedir.