İSLÂMİYET VE BATI HUKUKU

İki şey birbirleri ile mukayese edilirken, eğer bu iki şeyin mahiyetleri ve esasları aynı ise teferruatta, mahiyetleri birbirinden farklı ise esaslarda birbirleri ile karşılaştırılır.

İslâm Hukuku ile Batı Hukuku mahiyet itibariyle birbirinden ayrı ve farklı olduğundan, karşılaştırmayı esaslarda yapacağız.

Bir hukukun esaslarını bilmek için aynı mahiyetteki hukukların müşterek taraflarını tesbit etmek icab eder.

Batı Hukuku deyince İsviçre Medenî Kanunu anlaşılmadığı gibi, İslâm Hukuku derken de Hanefi Hukuku anlaşılmış olmaz.

İslâm Hukukunun esasları icma ile sabit olmuştur. Batı Hukukunun esaslarını ise kıyas yoluyla tesbit edeceğiz.

İslâm Ve Batı Hukukunun Esasları

İslâm Hukukunun dört esası vardır. Hukukun üzerine kurulduğu bu esaslar, vazife, ehliyet, adalet ve teminat esaslarıdır. Batı Hukuku ise, buna karşılık dört esasa dayanır: haklar, ortaklık, eşitlik ve müdahale.

Şimdi bunları teker teker karşılaştıralım.

Vazifeler

İslâmiyet şahıslara vazifeler yüklemiştir. Herkes bu vazifeleri yerine getirdikçe İçtimaî müesseseler doğar, bu İçtimaî müesseseden netice itibariyle herkes faydalanır. Diğer bir deyişle, insanlara vazifeleri verilmiştir, bunun dışında kalan her şey insanların haklarıdır. Vazifeler hudutlu, haklar ise sonsuzdur.

Hakkın kullanılması için onun ispat edilmesi şart değildir. Hakka mâni olmak isteyenin buna selâhiyetli olduğunu ispat etmesi gereklidir. Boş bir arsa üzerine inşaat yapanın tapu ibraz etmesi icabetmez. İnşaata mâni olmak isteyenin tapu ibraz etmiş olması icabeder. İşte, hakların asıl olup, vazifelerin sayılmış olması esasına vazife diyoruz.

Batıda ise iş tamamen aksinedir. Herkesin hakları bildirilmiş, ferdin bu hakları alabilmesi için cemaat vazifeli kılınmıştır. Sonsuz vazife olmayacağından bu sistemde haklar da sonsuz olmuyor. Haklar tesbit edilmiş ve ferde bildirilmiştir. Bu sistemde hem haklar ve hem de vazifeler hudutludur, kanunda yazılı olmayan hak olamaz. Bu sistemde hakları kullanan hak sahibi olduğunu isbata mecburdur. İnşaat yapan tapusunu ibraz etmekle mükelleftir. Yoksa amme adına devlet ona mani olur. İşte hakların tesbit edildiği bu sisteme de Haklar sistemi diyoruz. Hukuk kelimesi de bu esastan çıkmıştır. islâm Hukukundaki hukuk kelimesi bu mânada değildir. İslâmiyette hukuk kelimesine karşılık hakları ve vazifeleri müşterek olarak içine alan hükümler (ahkâm) kelimesi vardır. Bunun bilinmesine «fıkıh» denilmektedir. Aslında hata olduğu halde, bugün yerleşmiş olduğu için İslâm Hukuku deyimini bile bile kullanıyoruz.

Vazife Verilirken Ehliyet Aranır

İslâm ahkâmında vazifeler verilirken ehliyet esas alınır.

Herkese yapacağı iş verilir. Herkes başardığı işleri üzerine alır ve neticede İçtimaî bir müessese doğar. Bir birlik, yapı meydana gelir, o yapı içinde fertler de yaşar. Her hücre kabiliyetine göre iş yapar, ihtiyacı nisbetinde faydalanır. Meselâ savaşmak vazifesi erkeklere verilmiş, çocuk büyütme vazifesi de kadınlara bırakılmıştır.

Batı Hukukunda ise herkesin aynı şeyleri yapması ve aynı şekilde faydalanması esas alınmış, birlik ve uzviyet yerine bir ortaklık tesisi cihetine gidilmiştir. Kadınların da cemiyet meselelerinde erkekler kadar söz sahibi olması, buna karşılık erkek gibi çalışması, vazife ve makamları işgal etmesi istenmiştir. Çünkü cemiyet Avrupa'ya göre ortaklıktır. Herkes hakkını almalıdır. Memuriyet de bir hak olduğuna göre, kadınlar neden bu haktan mahrum edilsin?

İslâmiyete göre memurluk hak değildir, vazifedir. Vazifede eşitlik yerine ehliyet aranır. İslâmiyetin vazife esası yanına koyduğu ehliyet prensibi karşısında, Batı da haklar esası yanında şirket esasını koymuştur.

Adalet

İslâmiyette ahkâmın esasları arasında adalet de yer almıştır. Adalet ehliyet esasının bir neticesidir. Vazifeler ehliyete göre taksim edilince selahiyetler de ona göre verilmelidir. Hatta cemiyetten faydalanma imkânı da ona göre farklı olacaktır. Adaletin manası, külfete göre nimettir. Herkesin çalıştığının ve kabiliyetinin karşılığını almasıdır. Savaşıp, savaşın bütün meşakkatini taşıyan ve millî hakimiyeti koruyan erkeği, bu hakimiyetin kullanılmasında kadınla bir tutmak adalete uymaz. Çocuğun bütün kahrını çeken, onu dokuz ay karnında taşıyan, sabaha kadar ninni ile uyutan anayı, çocuğu yanında bulundurma bakımından baba ile aynı haklara sahip kılmak da adalet değildir. Bir kitaba sahip olma ve ondan faydalanma hakkında cahil ile âlimi bir tutmak, hasta ile sağlamı ilâçtan aynı şekilde faydalandırmak, zayıfla şişmana aynı yemeği vermek adalet değildir ve İslâmiyette yoktur.

Batı Hukukunda ise, adalet yerine eşitlik esas alınmıştır. Bu, batıdaki şirket (ortaklık) prensibinin tabiî neticesidir. Orada herkese eşit vazifelerin verilmesine ve eşit olarak haklardan faydalanmasına çalışılır. Herkes memur olmak, Cumhurbaşkanı seçilmek hakkına sahiptir. Bu eşitlik sistemi karşısında İslâmiyette adalet sisteminin ikame edilmiş olması, batı hukukçularını bir çok yerde şaşırtmaktadır. Meselâ, İslâmiyette bazı yerde kadınların, bazı yerlerde erkeklerin şahadeti kabul edilmemektedir. Hakim âdil olmayanların şahadetlerini kolayca reddetmektedir. Bu, batı hukukçusuna göre haksızlıktır. İslâm Hukukuna göre ise şahadet bir hak değildir, vazifedir. Gaye sübuttur, yoksa şahitler arasında eşitlik gözetilecek diye sübuta halel vermek şahadet müessesesini bozmaktan başka bir şey değildir.

Eşitlik mi, Adalet mi?

Eşitlikle adalet esaslarını daha iyi ayırt edebilmek için bir iki misal verelim:

Bir babanın, biri 1.80 cm., diğeri 1.40 cm. boylarında iki çocuğu olsa, bunlara elbise diktireceği zaman, eşitlik esasına göre elindeki 400 TL. yı ikiye ayırır, 200 TL. büyüğe, 200 TL. da küçüğe verir. Çocuklar da terziye gider, küçüğü iyi kumaştan 200 TL. Iık, büyüğü de kötü kumaştan 200 TL. Iık elbise diktirirler. Burada eşitlik temin edilmiştir, çünkü her iki çocuk da 200 TL. Iık elbise diktirmiştir.Ama adalet yoktur. Çünkü birinin elbisesi iyi kumaştan, diğerininki ise çuhadandır. Adalet esaslarına göre hareket eden bir baba ise terziye iki kat aynı kumaştan, renkleri çocukların zevkine kalmak üzere 400 TL. Iık elbise diktirir. Burada adalet vardır. Çünkü renk seçmede herkesin arzusuna uyulmuştur. Fakat eşitlik yoktur, çünkü birine 225 TL., diğerine ise 175 TL. harcamıştır. Çocuklar baba kesesinden aynı şekilde faydalanmamışlardır.

Bir dairede iki şahıs vardır, biri güçlü kuvvetli, bir hamlede yüz kilo kaldırabiliyor. Diğeri zayıf ve hasta, ancak yirmi kilo kaldırabiliyor. Taşınacak ikiyüz kiloluk bir eşya var. Eşitlik esasına göre hareket eden bir âmir, ikiyüz kilo yükü ikiye ayırır ve eşit olarak taşıtır. Bu durumda kuvvetli bir defada götürür, işini bitirir, zayıf ise beş defa gidip gelmek zorunda kalır. Adaletle hareket eden bir âmir ise yüz kilo taşıyabilene seksen, yirmi kilo taşıyabilene yirmi kilo yükler ve her ikisine iki defada taşıtır. Buna karşılık, seksen kilo taşıyana, yirmi kilo taşıyandan fazla ücret verir.

Teminat

İslâmiyette herkesin vazifelerini gösterir hükümler konmuştur. Her şey insanlar için hak kılınmıştır. Herkes kendi vazifesini yapar ve karşısındakinin haklarına da riayet eder. Bir kimse vazife yapıp yapmamakta veya karşısındakinin hakkına, cezasına katlanmak şartıyla tecavüzde serbesttir, buna mâni olmak için insanın eli kolu bağlanmamıştır. İslâmiyette buna irade-i cüz’iye denir. İnsana kötülük yapma gücü de verilmiş ve cezası ertelenmiştir.

Ancak suç işleyen, karşısındakine tecavüz eden kimse suç ve tecavüzden sonra hâkim tarafından muhakeme edilir ve lâyik olduğu cezaya çarptırılır. Tecavüz edilerek alınan haklar sahibine iade edilir. Devlet bu vazifeyi karşılıksız yapar ki, buna devlet teminatı diyoruz. Teminatta müdahale yoktur. Bir adamın elinden cinayet işlemesin diye silahı alınmaz. Silah yalnız cinayetin değil, aynı zamanda haklı müdafaanın da aracıdır. İnsanın nerede tecavüze uğrayacağı ve silahını nefsi müdafaa için kullanacağı baştan bilinemez. Öyle ise, herkes silah taşıyabilecek, ancak silahını kullandıktan sonra, eğer haksız olarak kullanmışsa cezaya çarptırılarak, kısasa tabi tutulacaktır. İslâmiyette bunun için cezalar çok ağırdır. Çünkü baştan tedbirlerin alınması devlet müdahalesini gerektiriyor ki, İslâmiyette bu da yoktur. Yapılacak iş, cezayı ağır tutup, suçu önlemektir. El kesme ve kısas bu esasa dayanır.

Batı hukukunda ise, devlet teminatından daha çok devlet müdahalesi vardır. Hükümete halkın suç işlememesi için bekçilik vazifesi verilmiştir. Vazife yapmayana hükümet zorla yaptırır, haklara tecavüz etmek isteyene mâni olur. Böylece insanlar hükümet adamlarının vesayet ve velâyetinde yaşarlar. Batılılar buna polis rejimi diyor. Devlet, hakları ve muameleleri kendi gözü önünde tesbit eder, sonra da onu yerine getirir. Noterler, tapu ve evlenme memurları hep bu esaslar üzerine kurulmuştur. Mahkemeler de ücretle çalışırlar.

Hangisi Üstün?

Şimdi de bu iki hukuk sistemini, üstünlüğün tesbitinde kullanılan dört esas (doğruluk, iyilik, fayda ve hakkaniyet) açısından mukayese edelim.

Doğruluk Açısından

Doğruluk, insanın bildikleri ile gerçek arasındaki uyumdur. Zıttı yalan veya yanlıştır. Meselâ karı kocanın eşit oluşu doğru değildir. Çünkü kadın erkek gibi yaratılmamıştır. Bazı kabiliyetlerde erkekten üstün, bazılarında ise aşağıdır. Kadın erkekten daha şefkatli, erkek ise kadından daha cesurdur. Kadın çocuğa süt verebilir, erkek ise kadından daha kolay para kazanabilir. Gerçek bu iken kadın erkeğe eşittir demek yanlıştır, doğru değildir.

Karısından gizli cinsî münasebet kuran erkek yalan söylemiştir. Karısının bilgisi altında ikinci defa evlenen erkek doğruluk içindedir.

Doğruluk insanın düşünmesini idare eder. İnsan doğru düşünmek, doğru bilmek ister. Öyleyse iki hukuk karşılaştırılırken, hukukların, tarafları yalancılığa ve yanlışlığa sürüklememesi icab eder. Fertleri yalan ve yanlış bilgileri savunmaya ve davranmaya zorlayan hukuk sistemi kötüdür. Batı Hukukuna göre, bir avukat, doğru da olsa müvekkili aleyhinde beyanda bulunamaz. Burada yalan meşru hale getirilmiş oluyor. Bunun içindir ki, İslâmiyet avukatlık müessesesini kaldırmış, yerine hakemlik ve müftülük müessesesini koymuştur.

İyilik Açısından

İyilik, insanın vicdanıyla bir şey hakkında iyi demesidir. Enfüsîdir, içinden nasıl gelirse öyle ona iyi diyecektir. Meselâ doğru bilmenin yanlış bilmeden iyi olduğunu söyledik. Bunun böyle olduğuna ancak insan vicdanı karar verebilir. Doğru bilmek iyi bir şeydir, fakat her doğru bilinen şeyin mutlaka iyi olduğu söylenemez. Meselâ, falanın öldürüldüğünü doğru olarak bilmemiz iyidir. Fakat, falanın filânı öldürmüş olması iyi değildir. Demek ki, düşünme, ilim bir şeyin nasıl olduğunu bildirir, yoksa iyi veya kötü olduğunu bildirmez. İyi veya kötü olduğunu insandaki his bilebilir. Bir şeyin iyi veya kötü olduğunu duyuş ile duyarız ki, İslâm fıkıhçıları buna «istihsan» diyorlar.

Bir şahsın iyilik görüşü farklıdır, ama bir şahsın kendine göre iyilik görüşü farklı değildir. Meselâ, eğer başkasının karısı ile zina etmeyi bir kişi iyi görüyorsa, elbetteki aynı işin kendi karısı ile yapılmış olmasını da iyi görecek. Başkasının elinden mallarının alınmasını iyi görüyorsa, kendi mallarının alınmasını da iyi görecek.

Eğer menfaat arzularına göre iyi görüşü değişiyorsa, bu vicdan değil nefstir, nefs-i emmaredir, heva vü hevestir, vicdansızlıktır.. Meselâ, bir yerde eşitlik olmadığı için İslâm Hukukuna çatmak, diğer taraftan bazı yerlerde eşitliğe riayet etmeyen Batı Hukukunu haklı çıkarmak vicdansızlıktır. Vicdan sahipleri aynı esası her yere tatbik ederler ve hükümlerini ona göre verirler.

Demek oluyor ki, iyilik ve kötülük görüşü şahıstan şahısa değişir, ama bir şahısta değişmez.

İslâm Hukuku bu iyi görüş esasına dayanır. Batı Hukukçuları bu basit kaideyi bilmedikleri için kanun esasını kabul etmişlerdir. Onlara göre kanunda yazılı şeyler iyi, kanunda menedilen şeyler kötüdür. Fakat burada kanun koyucuları bağlayan şey nedir? Bundan bahsetmiyorlar. Ekseriyetin menfaati mı? Ekseriyetin menfaati diğerlerinin imhası olabilir. İşte başıboşluk bunları doğurmuş oluyor. Batı Hukukunun perişanlığı da buradan geliyor.

İslâm hukuku diyor ki, ey insan, vicdanın hüküm versin. Kendine ne yapılmasını istersen başkasına da onu yap. Kısas bu kaidenin tabii neticesidir. Şamar atman iyi mi olmuştur? Öyleyse biz de sana atarız. Vicdanın buna hayır diyemez, çünkü senin başkasına yaptığını biz sana yapıyoruz.

Herkes kendi kanaatine göre hareket edecek, yalnız kanaatlerinde çekişme olmayacaktır. Her zaman, herkese karşı ve her olayda aynı kanaati izhar etmiş olması şarttır. Kendi hayatı ile ilgili meselelerde böylece herkes kendi vicdanı ile hareket edecektir.

Toplulukla ilgili hallerde nasıl hareket edilecektir?

Örf Ve Cemiyet

Toplulukla ilgili meselelerde vazifeler örfe göre tayin edilecektir. Bu örf, o cemiyetin varlığı demektir. Böyle bir örf teessüs etmişse o cemiyet vardır, örf yoksa cemiyet yoktur. Vazifeliler, istişare yaptıktan sonra yine kendi kanaatlarına göre hareket edeceklerdir. Vazifeliler yerlerinden alınabilir, ama hiçbir suretle hiçbir kimse kanaati dışında davranmaya icbar edilemez. İşte İslâmiyetin insan iradesini şahikalara çıkardığı esas.. Hükümet kanun yapamaz, olsa olsa selâhiyetleri dairesinde emirler verir. Bir cemiyetin örfü icma ile sabit olur. Yani o cemiyete ait bütün fertlerin topluca iyi gördüğü şeyler, o cemiyetin örfüdür. O cemiyette yaşayan insanlar onu kabul etmişler demektir, örf dışında kanaate sahip olurlarsa yine örfe uymakla mükelleftirler. Ancak ya cemiyeti yeniden kuracaklar veya o cemiyetten ayrılıp gidecekler. Çünkü onlar o cemiyetin yapıcısıdırlar.

Şimdi iyilik esasını aile hukukuna tatbik edelim.

İnsanlar serbest münasebeti iyi görüyorlar, diyenlere bir deneme teklif ediyorum. Cemiyette yirmi yaşına gelmiş bütün kızları sıralıyalım ve kendilerine şöyle diyelim: Sizin için şimdi iki imkân var. Ya dilediğiniz erkeği seçecek ve her biriniz istediğiniz ve beğendiğiniz erkeğin karısı olacaksınız, artık başka erkeklerle ilginiz olmayacak. Veya erkeklerden istediğinizle, istediğiniz zaman serbestçe münasebette bulunabileceksiniz, ama artık evlenmiyeceksiniz. Acaba bir tek kız çıkıp da ben serbestliği tercih edeceğim, der mi? Hayır! Bunun en açık delili kanunlar olmadan da insanların evlenmiş olmalarıdır.

Bu defa da erkekler tarafına dönelim. Şu beğendiğiniz kızla yalnız siz münasebet kuracaksınız, başkaları ile yasaklıyacağız. Bunu mu istersiniz? Yoksa sizinle beraber başka erkeklerin de bu kızla münasebette bulunmasını mı tercih edersiniz? Bütün erkekler bu sorudan tiksinti duyacaklardır, sanıyorum.

Biz madem cemiyet içinde yaşamaya mecburuz, o halde cemiyetimizi de yaşatmaya mecburuz. Cemiyetimin faydası benim faydamdır, zararı da neticede benim zararımdır. Çünkü ben bu cemiyetle kader birliğine sahibim. Ben cemiyetimin menfaatine çalıştığım zaman, kendime faydası olduğu için çalışıyorum, demektir.

Erkeğin çok kadınla evlenmesi ile erkeğin çok kadınla münasebette bulunması hususları karşılaştırılırken, demek fayda unsurunu da nazarı itibare alacağız. Burada, her iki sistemde erkeğin, kadının, neslin ve nihayet cemiyetin fayda ve zararı nazarı itibare alınacak ve öyle karşılaştırma yapılacaktır. Buradaki fayda heveslerin tatmini olmayıp, gerçek hayatın idamesidir. Demek oluyor ki, serbest münasebetin kötülüğünde kız-erkek ittifak halindedir. Yalnız Batı Hukukunda olduğu gibi, evlilik yoluyla tatmin imkânı bulamayan kızlar ister istemez fuhuş yapmaktadırlar.

Fayda Açısından

Fayda, her canlının varlığını devam ettirmesi için lüzumlu şeylerdir.

Varlıklar kendi vazifelerini yapmakla ve kendi hayatlarını korumakla mükelleftirler. Hiçbir varlığa, başkası için kendini yok et denemez. Her varlık kendisi için en faydalı olan şeyi yapmakla mükelleftir. Buna batıda egoizma denir. Islâmiyette hayalî altarizma yoktur, gerçek egoizma vardır.

Gerçek egoizma ile neyi kastediyoruz?

Gerçek menfaat gelecekteki menfaattir, devamlı menfaattir. Yoksa geçici heves ve zevkler menfaat değildir. O halde, o andaki zevkin tatmini olan sigaranın zehiri faydadan sayılamaz. Hastanın yarasını kaşıması da fayda değildir. Bunlar zevktir, hislerin tatminidir. Biz zevki değil, faydanın esas alınmasını ileri sürüyoruz.

Hakkaniyet Açısından

Mukayesede dördüncü mi’yar hakkaniyet esasıdır.Hakkaniyet, birlikte yaşayan insanların cemiyet hizmetinde yapabilecekleri vazifeleri almaları, cemiyet imkânlarından da muhtaç oldukları nisbette faydalanmalarıdır. Yine hakkaniyet, herkesin gayreti kadar faydalanma imkânına ermesidir. Aslında birbirinin zıttı olan bu iki esası hakkaniyet dengede tutar.

Diğer taraftan hakkaniyet aynı cemiyetin fertlerini eşit şartlarda aynı şansa sahip kılabilmektir. Meselâ, bir cemiyette herkesi mümkün olduğu kadar evlenme şansına sahip kılmak hakkaniyete daha uygundur.

Hakkaniyetin tesbiti de sübjektif gibi görünürse de, aşağıdaki şartlara riayet edilirse objektif kaideler bulunur:

a-Kaideler zamanla değişmemelidir. Bugün başka, yarın başka olmamalıdır.

b-Kaideler yere göre değişmemelidir. İngiltere’de başka, Hindistan’da başka olmamalıdır.

c-Kaideler şahıslara ve zümrelere göre değişmemelidir. Herkese, aynı şart ve vasıfları taşıdıkça aynı hükümler uygulanmalıdır.

d-Kaideler insanların icat ettikleri vasıflara dayanmamalıdır. Meselâ nikâh insanların îcadıdır, halbuki cinsi münasebet tabii bir haldir. Hükümler cinsî münasebete dayanmalı, akitlerin sadece cinsî münasebetteki anlaşma vasıtası olduğu unutulmamalıdır.

Bunun gibi, evli kadınlar başkaları ile cinsî münasebette bulunamaz kaidesi daha hakkaniyetlidir. Çünkü İkincisinde umumîlik esası, birincisinde ise sun’i olarak meydana getirilmiş zümreleşme vardır.

İşte bu dört mi’yar doğruluk, iyilik, fayda ve hakkaniyet bize mukayese yapma imkânını verir. Bu mi’yarlardan bazıla-(KİTABIN ASLINDA BU CÜMLE YARIM KALMIŞ-ALİ BÜLENT-21032019)