3)   MAĞDURUN KORUNMASI KONUSUNDA ÖNERİLER :

 I — Mağdurun Korunmasının Tarihi Gelişimi ve Çağdaş Uygulamaların Değerlendirilmesi :

252— Tarihin ilk dönemlerinde, insanların «aile» (familia) ve «kabîle» (gens-âkile) adı verilen sosyal gruplar halinde yaşadıkları ve mağduriyetlerini, bu topluluklarda geçerli olan «kan davası» ve «intikamduygusu» gibi etkenlerden hareket ederek önledikleri ve giderdikleri kabul edilmektedir. İnsanlık tarihinin, dışa karşı bağımsız ilk toplumsal birimleri olan aile ve kabileler, kendi otoritelerinden daha üstün bir otoritenin ortaya çıkmasına karşı uzun süre direnmişlerdir. Ne var ki, bu gruplardan güçlü olan birinin veya bir kaçının diğer grupları egemenliği altına alıp birleşmesine, yeni Devletin ortaya çıkmasına engel olamamışlardır.

253-— Tüm sosyal grupların üstünde ve onlara egemen olan Devlet zamanla toplumdaki ilişkileri düzenlemiş ve bu kuralların ihlâline yönelik davranışları kendi otoritesine karşı yapılmış kabul ederek, suçluları «cezalandırma hakkı»'nı tekeline almıştır. Devlet diğer görevlerini ve ceza verme hakkını kullanabilmek için, kendi merkezî otoritesine bağlı olarak çalışan geniş bir idarî teşkilât (bürokrasi) meydana getirmiştir. Zamanla güçlenen idarî teşkilât, egemenlik yetkisini hep kendi lehine kullanmaya başlayınca, toplumda yer alan sosyal grupların ve fertlerin mağduriyetlerinin giderilmesi ikinci plana itilmiştir.

254— Toplumsal farklılaşmayı ve bu farklılaşmanın ortaya çıkardığı gruplar arasındaki çatışmaları temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının en büyük teminatı sayan çağdaş «çoğulcu demokrasi» anlayışında, sosyal gruplar yeniden önem kazanmaya başlamıştır. Artık merkezî otoritenin bazı konulardaki tekelciliğinin kaldırılması ve grupların toplumda daha fonksiyonel nitelikler kazanması doğrultusunda görüşler ve düzenlemeler yapılmaktadır. Ancak sosyal grupların toplumda yeniden etkili olmaları, ilk dönemlerdeki grup egemenliklerinden tamamen farklıdır. İlk dönemlerde henüz Devletin varlığı söz konusu olmadığı için, sosyal gruplar merkezî bir Devlet otoritesinin egemenliği altında olmayıp, taammen bağımsızdırlar. Halbuki günümüzde Devlet vardır. Devletin egemenliği toplumdaki tüm kişi ve grupları içine alan bir üstün güç olarak kabul edilmektedir. Bir başka deyişle, artık, Devletin egemenliiğ ve merkezî otoritenin gerekliliği tartışılmamaktadır. Aksine, sosyal grupların varlıklarını sürdürebilmesi, Devletin varlığına, Devletin etkin olabilmesi de, toplumda yer alan grupların daha fonksiyonel hale gelmesine bağlı bulunmaktadır.

255— Buna rağmen, mağduru koruyan geleneksel usul ve kurumlar, bu türlü bir gruplaşmanın dışında ve tamamen merkezî otoriteye bağlıdır. Merkezî idare teşkilatının içinde bulunduğu çıkmazlar mağduriyetlerin giderilmesinde de kendisini göstermektedir. Öte yandan, aynı anlayışa bağlı olarak önerilen yeni kurumlar da bünyelerinde benzer özellikleri taşımaktadır. Kanımızca, mağdurun korunmasına kalıcı bir çözüm getiirlebilmesi için, toplumda bulunan sosyal grupların yeni bir anlayışla örgütlenerek bazı fonksiyonların yerine getirilmesinde Devlete yardımcı olmaları gerekmektedir. Böyle bir düzenlemede Devlet, genel hukuk düzeninin koruyucusu olarak, sosyal gruplar ve fertler arasında ilişkileri Anayasaya (Sosyal mukavele) hükümleri çerçevesinde düzenleyen tek otorite olma özelliğini koruyacak, «ceza verme hakkı»'nı vazgeçilmez bir fonksiyon olarak sürdürecektir. Hukuk düzeninin kurulması ve bunun ceza verme yoluyla devam ettirilmesi, mağduriyetlerin önlenmesi ve giderilmesi için zorunludur. Bu açıdan bakıldığında, Devletin, «mağduriyetlerin önlenmesini ve giderilmesini sağlıyan en üstün otorite» olarak tanımlanması da mümkündür.

256— Görüldüğü gibi, Devletin fonksiyonlarını daha etkili ve âdil bir şekilde yerine getirebilmesi için de, sosyal grupların fonksiyonel bir şekilde örgütlenerek devreye girmesi gerekmektedir. Esasen günümüzde sosyal grupların demokratik toplum hayatının vazgeçilmez unsurlarından sayılması, bu gerekliliğin bir sonucudur. Mağduriyetlerin sosyal gruplar bünyesinde giderilmesini sağlayacak yeni bir organizasyonun, verimli bir şekilde çalışması ve bu konuda uygulanan usul ve kurumların olumsuzluklarını bünyesinde taşımaması için aşağıda sıralayacağımız bazı temel varsayımlar ilke olarak benimsenebilir :

257— Meydana getirilecek yeni müessese Devletin teminatında olmalıdır. Müessesenin teşkilâtlanma biçimi, yönetimi ve büyüklüğü, uygulamadaki bazı mahallî kuruluşlar, belli verimliliğe ulaşmış fırsatlar, kooperatifler ve sendikalar üzerinde yapılacak incelemelerle tespit edilebilir. Özellikle müessesenin büyüklüğünün tespiti, suçların önlenmesinde ve mağduriyetlerin giderilmesinde halkın etkin rol alması bakımından önemlidir. Bu konuda, kooperatifler ile sendikaların, küçük birimlerden üst kuruluşlara doğru piramidal bir yapı içinde gelişen örgütlenmeleri örnek alınabilir.

258   — Mağdurun zararının giderilmesinde karşılaşılan en önemli sorunun, suç failinin içinde bulunduğu malî yetersizlik olduğu dikkate alınacak olursa, kurulacak müessesenin grup içi ekonomik dayanışmayı esas alan bir ortaklık şeklinde olması gerekmektedir. Bu şekilde kurulacak bir ortaklık sadece mağduriyetleri gidermekle kalmayarak, sosyal grup (müessese) ların üyeleri arasında danışma, koruma (savunma), güven verme (teminat) fonksiyonlarını da yerine getirebilir. Kişiler ancak, toplumda kendilerini yalnız bırakmayan bu tür sosyal grup (müessese) lar içinde yer aldıkları zaman güvence içinde olabileceklerdir.

259— Kurulacak müessese tüm vatandaşları kapsamına alacak bir teşkilâtlanmayı hedef almalıdır. Çünkü Devletin esası adalettir. Adalet ise tüm kişilere ve gruplara bu konuda eşit fırsat ve imkânın tanınması ile sağlanabilir.

260— Kurulacak müessesenin demokratik nitelikli olması, toplumdaki gruplaşmaları yansıtıcı, üyeleri arasında oto-kontrolu sağlayıcı ve dışa karşı serbest rekabet ve düzenini koruyucu özelliklere sahip olması gerekmektedir. Bu sebeple bir tek müessese yeterli olmayıp, kişilere serbestçe seçme imkânının tanınabilmesi için çok sayıda müessesenin kurulması zorunlu görülmektedir.

261— Kurulacak müessesenin yönetimi, bürokratik bir yapılaşmadan farklı, son derecede basit ve ucuz maliyetli olmalı; kuruluş masrafları ve yönetim giderleri Devlet bütçesinden karşılanmalı; dayanışma giderleri ise, ortaklık esasına göre üyelerden sağlanmalıdır.

262— Kurulacak müessesenin iç ilişkilerinde, müesseseler arası ilişkilerde, tazminat, ücret ve benzeri her türlü ödemede «toplumsal denge» «karşılıklı çıkar», «nimet-külfet denkliği», «fırsat ve imkân eşitliği» ilkelerine uyulmalıdır.

263— Mağdurun korunması konusunda günümüzde mevcut olan usul ve müesseseler yetersiz olmakla beraber, tamamen yararsız da sayılamaz. Bu bakımdan Devlet yeni bir organizasyona gitmeyi göze alamadığı takdirde, mevcut kuruluşları ve grupları teşvik ederek de bazı olumlu sonuçlar elde edebilir.

II — Ceza Hukuku Alanındaki Öneriler :

264— Ceza Hukukunda bu güne kadar suç failinin ne şekilde cezalandırılacağı ve nasıl ıslah edileceği konusu incelenmiş, mağdurun korunması ve mağduriyetlerin giderilmesine fazla önem verilmemiştir. Bu bakımdan suç ve ceza olayının mağdur açısından ele alınarak yeniden incelenmesi büyük önem taşımaktadır.

265— Suç ve cezaların mağdur açısından incelenmesi her şeyden önce mağdur kavramının tanımını ve bu tanımın kapsamına kimleri alabileceğini belirlemeyi gerektirmektedir. Böyle bir tanım Birinci bölümde verilmiştir. Buna göre devletin, toplulukların ve kişilerin suç fiilinden etkilenmeleri birbirinden farklı olduğundan, bunların mağduriyetlerinin giderilmesinde farklı yöntemlere başvurulması gerekmektedir. Bu yöntemleri birer paragraf içinde kısaca şöyle özetleyebiliriz :

266— Devletin mağduriyetinin giderilmesi, kanunda öngörülen cezanın uygulanmasından ibarettir. Devletin aslî mağdur niteliği fiillerin sadece kastî olanları ile sınırlı tutulmalı ve kanun koyucu için suç fiillerini belirlemede kullanacağı bazı kriterler tesbit edilmelidir. Bu kriterlerin başında Hukuk düzenini ihlâl etme ve bu sebeple Devletin otoritesini sarsma esas alınmalıdır. Devletin otoritesinin ihlâli, ya Devleti tanımama, hükümete karşı gelme, kamu güvenliğini bozma gibi otoriteyi sarsma ya da Devleti i”rade imkânsızlığı içine sokup, otoriteyi aciz bırakma suretiyle gerçekleşmektedir.

267— Kişilere karşı işlenen kastî fiillerde de Devlet otoritesinin ihlâli niteliği vardır. Özellikle adam öldürme ve müessir fiil hallerinde, Devlet i”rade imkânsızlığı içine sokulmak suretiyle aciz bırakılmaktadır. Bununla birlikte fiile maruz kalması sebebiyle kişilerin de mağduriyetleri söz konusudur. Binaenaleyh, kişilerin davaya müdahale etmelerinde zaruret bulunmaktadır. Ancak, fiile maruz kalanın veya yakınlarının müdahalesinde; Devlet, suç faili ve mağdur arasında bozulan denge kurulmalıdır. Burada Devlet için önemli olan sarsılan otoritesinin iade edilmesi, mağdur için önemli olan ise zararlarının tazmin edilmesidir. Bu sebeple suç falinin ödeme imkânsızlığı içinde bulunması halinde Devletin tazminatı ödemesi sistemi geliştirilmelidir.

268— Kişilere karşı işlenen bütün taksirli fiiller sigorta sistemi içinde dayanışmaya konu edilmeli, faile ya para cezası uygulanmalı ya da failin iyileştirilmesi ile ilgili tedbirler alınmalıdır. Iztırar halinde de sigorta sistemi geçerli olmalı, fiili işleyenin ve yakınlarının mağduriyetleri bu sigorta tarafından giderilmelidir. Faili bilinmeyen suçlarda da tazminat, Sigorta Sistemine dahil edilmelidir.

269 — Yabancıların mağdur olmaları halinde, mülkîlik esası kabul edilmeli, ülke içinde güvenliği sağlama görevi olduğundan, Devletin sorumluluğu kabul edilmelidir.

270 — Topluluk ile Devlet (toplum) kavramları birbirinden ayrılarak, Ceza Hukuku'na topluluğun mağduriyeti kavramı getirilmelidir. Topluluğa karşı işlenmiş fiiller de kişilere karşı işlenmiş haksız fiiller gibidir. Aralarındaki fark, mağdurların sayısının fazla olması ve fiile maruz kalan kişilerin tam olarak belli olmamasıdır. Meselâ, çevre kirliliği, imara aykırı şehirleşme, trafik kurallarının ihlâli gibi fiiller, Devlet otoritesini sarsmadığı ve doğurduğu mağduriyetin giderilmesi mümkün olduğu için, Devlet otoritesine karşı işlenmiş fiillerden ayrılmaktadır. Topluluğa karşı işlenen fiillerde, haksız fiil niteliği hâkim olduğundan, sadece para cezalarına veya tazminata konu edilmeli, sorumluluğun açığa çıkarılmasında Genel Ceza Usulünden farklı, basit yargılama ve beyan usulleri uygulanmalıdır. Topluluğa karşı işlenen suçlarda ısrar Devlete karşı gelme sayılmalı ve yalan beyânda bulunanlara karşı da Ceza Usulü kurallarına göre sorumluluk getirilmelidir. Topluluğa karşı işlenen suçlarda dava açma hakkı bu işle ilgili topluluğu temsil eden kurum ve kuruluşlara, yani sosyal gruplara verilmelidir.

III — Diğer Bazı Öneriler :

271— Mağdurun korunmasında etkili olan yargı kurumlarının işlerini normal bir süre içinde tamamlamalarını sağlayıcı düzenlemelere gidilmelidir. Mağdurun uğradığı zararı tespit eden yargı kararının mümkün olduğu kadar kısa bir süre içinde uygulamaya konulması sağlanarak mağdurların sıkıntılarının azaltılması ve yeniden mağdur olmaması imkânları araştırılmalıdır.

272— Zararın tespiti mağduriyetin meydana geldiği zamanda belirlenmeli, ödemenin yapıldığı an'a kadar geçen sürede, enflasyonun etkisi göz önünde tutularak tediye yapılmalıdır. Aksi takdirde ödenen miktarın yıllar önce tazminat olarak belirlenmiş miktarlarının, nominal olarak aynen alınması mağduriyeti gidermiş olmıyacaktır.

273— Mağdurun zararlarının tespiti, haklarının korunması ve iddia ve savunma'nın etkin işlemesiyle mümkün olduğundan Avukatlık mesleğinin kamu hizmeti niteliğine ağırlık verilmelidir. Özellikle avukatlık hizmetinden yararlanmaya malî gücü yetmeyen mağdurlara hukukî yardım sağlanmalıdır.

274— Diğer taraftan, potansiyel mağdur sayılabilecek kişilerin bilgilerini arttırıcı ve mağdur olmaları ihtimalini azaltıcı tedbirlerin alınmasında çeşitli kamu ve özel kurumlardan yararlanmalıdır.