MAĞDURUN KORUNMASININ
TARİHİ GELİŞİMİ
39 — Bu bölümde genel olarak, İlkel Dönemler, Eski Hukuk Düzenleri, Roma Hukuku ve İslâm Hukukunda mağdurun korunması üzerinde durulmuştur.
I) GENEL OLARAK :
40— Sosyal Kurumlar insanların toplum halinde yaşamasının bir sonucu olarak ortaya çıkarlar ve zaman içinde toplumlar değiştikçe, onlar da değişir ve gelişirler. Moderrn çağın tüm sosyal kurumlarının ve bunların dayandığı prensiplerin insan toplulukları kadar uzun geçmişe sahip oldukları söylenebilir. Bu bakımdan bugünün hukukî prensip ve müesseselerini, dünün hukukî prensip ve müesseselerini bilmeden, tanımadan, onların evrimini takip etmeden anlayabilmek imkânsızdır (1). Zaten bugünün hukukî prensip ve müesseseleri, dünün hukukî prensip ve müesseselerinin gelişmiş uzantısından başka bir şey değildir (2).
41— Mağdurun korunması hususundaki önerilerin, sağlam fikrî temellere dayandırılması bakımından tarihçe ayrı bir önem taşımaktadır. Burada Hukuk Tarihinin benimsediği bölümlemeye uyarak, sırayla İlkel Dönemde, Eski Hukuk Düzenlerinde, Roma Hukukunda, İslâm Hukukunda mağdurun korunmasına yönelik, tespit edebildiğimiz, prensipler ve sosyal müesseseler incelenmiştir.
1-İLKEL DÖNEMLERDE MAĞDURUN KORUNMASI :
I — Devletin Olmadığı Dönemlerde :
42 — Toplum halinde yaşama ihtiyacı insanın kendi yapısından
kaynaklanmakta ve yaşadığı sürece devam etmektedir (1). Kendisine
yönelen her türlü tehlikeye karşı silahlanmak zorunda kalan insan,
«birleşme»nin kuvvetiyle başarılı olabilmiş ve neslini devam ettire-
bilmiştir (2).
Ortak bir çevre içinde yaşaması, insanlara her türlü kişiliğini kaybettirmemiştir.
Gerçekten de insanın, toplum içerisinde yaşamakla beraber, kendine özgü çıkarları,
ihtiyaçları, arzu ve ihtirasları vardır. Bu duyguları uğrunda gerekirse başkalarını ve hatta toplumu istismar ederek kendisini göstermekten çekinmez. İnsanın sahip olduğu bu türlü bencil duygular onun yaşamını ve gelişmesini sağlayan zorunluluklardır (3).
Bir taraftan toplum halinde yaşama insanlara bazı vecibeler yüklerken, diğer taraftan benlik her türlü zorlamayı reddetmektedir. Hem kişinin haklarını taşıyan ve garanti eden hem de toplum düzenini sağlamak için kendisine yüklenilen görevleri belirleyen kuralların «uzlaştırılması» yoluyla, birbirini nefyeden bu iki kuvvet arasında denge kurulmaktadır. Ancak bu gelişmenin sağlanabilmesi için, ıstıraplı mücadele asırları gerekmiştir (4).
43 — İnsanların bir arada yaşamasından doğan ilk sosyal grup
ailedir. Bu yönü ile aile, evrensel bir sosyal kurum olarak gözükür
(5). Hısımlık müessesesinin ortaya çıkmasıyla, aileden daha geniş bir
sosyal örgütlenme biçimi olan «klan» dediğimiz sosyal birim ortaya
çıkmıştır (6). Aile ve klanda yaşayanlar arasında bağ, dar ve sağlam-
dır. Onları birleştiren beraberliğin ve dayanışmanın esası, babadan yakınlık (kan bağı) dinî inançlar, ahlâkî değerler ve ortak mülkiyet çevresinde oluşan menfaatler ile korkudur. Böylesine basit bir çevrede insanlar, hayatlarının, güvenliklerinin, hürriyetlerinin ve nafakalarının, içinde bulundukları grubun kudretinden doğduğunu hissetmektedirler. Aileler ve kabileler içerisindeki ilişkiler bu kadar sağlam temelli olduğu halde, değişik kabilelerin mensupları arasında hiç bir bağ söz konusu değildir (7). Bu aşamada mağduru korumak için oluşan ve gelişen Öcalma ve Uzlaşma müesseseleri üzerinde durabiliriz.
A — Öcalma
44 — İlk insanın içinde yaşadığı bu sosyal organizasyonda «öcalma» denilen sistem doğmuş ve işlemiştir. Bu sistem, babaerkil toplumların diğer müesseseleriyle bir bütündür ve ancak onlarla beraber açıklanabilir.
Tarihçi ve Sosyologların yazdıkları öcalma Ceza Hukuku evriminin ve mağdurun korunmasının birinci aşamasını teşkil etmektedir. Gerçekten ilk zamanlarda bir suç işlendiği zaman mağdur, faili öldürmek suretiyle «intikam» almak hakkına sahiptir ve bu intikamın bir sınırı da yoktur. Faile yapılan kötülük hem meşru hem de gereklidir ve öcalma her türlü karşılıktan masundur. Zaten mütecavizle, tecâvüze uğrayanın «aile»leri öcalmaya iştirak edeceklerdir (8).
Öcalmaya, mütecavizin de katılması, birliğin ve dayanışmanın gerekli bir sonucudur. Zaten mallar ortak olduğundan birine yapılan hareket diğerlerinden soyutlanamaz. Meselâ, bir hırsızlık veya yağma ile ortaya çıkan zarar bütün grubu etkilemektedir. Aile veya klan içinde zararların ortaya çıkması halinde söz sahibi olan hâkim-başkandır. Esasen başlangıçta bu cezalandırma faaliyetinin hukukî bir düzeni olmamasına rağmen, toplum halinde yaşamanın sağladığı sosyal disiplinden dolayı, hâkim başkanın zarar veren fiili işleyeni cezalandırmaması düşünülemez (9). Ancak zarar verici fiilin iki ayrı klanın fertleri arasında işlenmesi halinde, zararın giderilmesi veya suçlunun cezalandırılması için hiç bir otorite yoktur. Zira her klan kendisi hâkim otoriteye sahiptir. Şu halde, tecâvüze uğrayan klan, mallarının korunması ve mensuplarının güvenliği için ancak kendisine güvenebilir. Bir tecâvüze uğradığı zaman, silaha sarılmak ve karşı tarafı uzaklaştırmak zorundadır. Bir yağmacı güruhu, bir kabilenin hayvan sürülerini yağma için tecâvüz edince, bu kabilenin yapacağı şey sadece bunların peşinden koşmak ve onlarla savaşarak hayvanlarını geri almaktan başka çare yoktur. Bu tür karşılaşmalarda kabileler gerektiğinde birbirlerinin çadırlarını veya kulübelerini yıkabilir veya imha edebilirler. Tecâvüze maruz kalan klan uğradığı saldırıdan dolayı şiddetli bir intikam alırsa düşmanlarını yeni bir teşebbüsten caydırabilir. Aksine, söz konusu saldırılara karşı çekimser kalır veya katlanacak olursa yeni zararları baştan kabulleniyor demektir. Yapılan saldırı veya hareketin klanın mensuplarından birine karşı olması halinde de durum aynıdır. Tek başına ne mağdurun kendisi ne de bağlı bulunduğu klan dahi ceza vermek yetkisine sahip olmadığından, böyle bir durum kabileler veya klanlar arasında savaşın başlamasından başka bir şey değildir. Çünkü suçlu, kendi klanının dışındadır. Zaten bu ilkel yaşayış tarzında dıştan gelen bir tecâvüzün cezasız bırakılması dini inanışlardan dolayı da mümkün değildir. Çünkü, ölenin ruhunun ve kanının kötülüklerden korunması için intikam ve öcalma dinî bir görevdir. Klanın mensubu olan herkes mücâdeleye iştirakle yükümlüdür. Diğer taraftan suçlu da kendi grubunda korunmaktadır. İşlediği cürüm kendi klanında suç değildir. Hatta belki de onlar nazarında övülmeye lâyık bir davranış olarak görülmektedir. Görüldüğü gibi kan intikamı iki klan arasında savaşa sebep olmakta ve bu savaşa öcalma hakkı denilmektedir (10).
B — Uzlaşma:
45 — İlkel dönemde öcalmadan sonra «uzlaşma» aşamasına ge-
çilmiştir. Öcalma hakkının dengesizliği ve bir barış halini kurmada-
ki yetersizliği, aileler, aşiretler, kabileler arasındaki vuruşma ve sa-
vaşı devamlı kılışı, söz konusu sistemden uzlaşma adı verilen aşama-
ya geçişi sağlamıştır. Esasen kişilerin ve toplumların çıkarları böyle
devamlı bir mücadelenin sürüp gitmesine tahammül edemez. Bundan
dolayıdır ki, sosyal hayat öcalma hakkı yerine, sosyal barış ve düzeni
daha uzun süreyle muhafazaya imkân verecek diğer bazı müesseseleri
çıkarmıştır. Uzlaşma müesseseleri adı verilen bu kurumlar, kısas,
uyuşma, failin bulunduğu toplumdan kovulması, hicret, sürgün, mağdu-
run ailesine failin teslim edilmesi ve kefaret olarak sıralanabilir. Mağ-
durun korunması açısından ayrı ayrı incelenecek olan bu müessesele-
rin kronolojik bir sıra ile ortaya çıkmadıklarını ifade etmemiz gerekir (11).
1. Kısas:
46 — Kısas, bir zarara sebebiyet veren kimseye, ortaya çıkan za-
rara denk miktar ve yoğunlukta karşılık verilmesi esasına dayanan ce-
za anlayışıdır. Kısas, eşit yaşama şartlarını oluşturması bakımından İlkel Dönem insanlarına adalet şuurunu telkin eden temel bir müessese olmuştur (12). Zararın oranı kadar karşılığa cevaz veren bu müessese ilkel âdetlere girdiğinde insanda adalet fikrini geliştirmiş, kollektif sorumluluğa bir set çekerek sürekli bir barışın sağlanmasını temin etmiş ve mağdur kısmen tatmin edilerek, mağduriyetin masum kişilere sirayeti önlenmiştir (13).
2. Uyuşma (Kan Bedeli Diyet) :
47 — «Uyuşma», öcalma veya kısas hakkını kullanmak durumun-
da bulunan kişi, aile, aşiret veya kabilenin belirli bir mal karşılığında,
bu hakkını kullanmaktan vazgeçerek ortaya çıkan savaş haline barışla
son vermek imkânını tanıyan bir müessesedir. Özellikle toplumlar ara-
sındaki ekonomik ilişkilerin artmaya başlaması ve pazarların kurulma-
sıyla uyuşma önem kazanmıştır (14). Uyuşmalarda kan bedelini ifade
eden «diyet», karşılık olarak en önemli yeri tutmuştur.
3. Kefaret :
48 — «Kefaret», kısas ile diyet arasında yer almış ve toplumun
özellikle dinî yönden inançlarının tatmini için başvurulmuş bir sistem-
dir. Uygulanan cezalar esasen mağduriyetten başka bir şey değildir.
Suçluyu cezalandırarak, otoritenin mağduriyetini gidermeyi hedef al-
maktadır. Diyette ise, kişinin mağduriyeti giderilmekte fakat toplumun
mağduriyeti kalmaktadır. Kefaret cezalarının temelinde toplumun ih-
lâl edilen çıkarına bir karşılık aranması düşüncesi yatmaktadır. Uzlaş-
mada mağdurun yakınları önceleri mezarında kurban etmek üzere kar-
şı taraftan kızlarının ve kölelerinin teslimini istemekteydi. Zamanla insanın yerini hayvanların alması, bu konudaki gelişmeyi ifade etmek-tedir (15). Daha sonraları bu cezalar, oruç tutma, açlık, yoksulları doyurma, köleleri azat etme gibi çeşitlilikler arzetmiştir.
4. Terk (Hicret) :
49 — Uzlaşma müesseselerinden biri de «terk» (hicret)'tir. Terk'-
te, suç işleyen kimse, kendi kabilesinin bulunduğu yeri isteyerek bı-
rakıp gitmektedir. Zamanla, terk edenler için sığınma yerleri tesis
edilmiş ve bu suretle kinler teskin edilerek toplumların anlaşarak öc-
alma'dan vazgeçmeleri sağlanmıştır. Terk ile, mağdur tarafın hisleri
tatmin edilmekte ve yeni mağduriyetlerin önüne geçilmek istenmek-
tedir.
Suçlunun, bulunduğu toplumdan kovulması veya sürülmesi mümkün olduğu gibi, yine kendi toplumu tarafından mağdurun tarafına «teslim edilmesi »de mümkündür (16). Ayrıca, zamanla toplumlar arasında gelişen bir diğer uzlaşma şekli, «sıhrî akrabalık» tesis edilmesidir.
50 — Görüldüğü gibi, ilkel dönemde, gerek öcalma ve gerekse
uzlaşma sistemlerinde mağdurun korunmasını sağlayan sosyal kurum,
bağlı bulunduğu aile, aşîret veya kabiledir. Gerek öcalma ve gerekse
uzlaşma, bu sosyal kurumların himayesinde gerçekleşmektedir. Öcal-
ma sistemi, karşılıklı çıkar dengesi ile toplumsal dengeyi sağlamak-
tan uzak olduğu gibi, yeni mağduriyetlerin de kaynağıdır. Ancak za-
manla gelişen uzlaşma döneminde, makro ve mikro dengeler korun-
maya çalışılmakta, mağdurların uğradıkları zararlar yeni mağduriyet-
lere sebep olmadan karşılanabilmektedir. Bu nedenledir ki, ancak uzlaş-
ma aşamasına geçilmesiyle insanlık gelişebilmiş ve bir hukuk düzeni
içinde yaşamaya başlanmıştır.
II — Devlet İçinde :
51 — İnsanların Devlet aşamasına geçişleri, İlkel Dönemde ara-
larında kan ve asabe esasına dayanan sübjektif nitelikteki bağlarını,
kendi aile, aşîret veya kabîle bağının üstünde ve fakat bunlardan da
tamamen bağımsız olmayan objektif bir otoriteye dönüştürmeleri ile mümkün olabilmiştir. Bununla birlikte artık insanlar, karar mercii olarak yakından temas kurmadıkları ve kendileri için objektif olan bir başkanı kabul etmişler ve bir hukuk düzeninin gerçekleşmesini sağlayarak merkezî bir otorite etrafında birleşebilmişlerdir. Merkezî Otoritenin gerçekleşebilmesi için, bazı kentlerin diğerlerini hâkimiyetleri altına almaları gerekmiş ve böyle bir mücâdeleyi kazanan, başkent olarak üstün bir otoritenin gerçekleşmesini elde etmiştir. Bu otoritenin teessüsünde İlkel Dönemin birimleri olan aileler, aşîretler ve kabileler varlıklarını ve etkinliklerini sürdürmekle beraber Devlet bunların organize olmalarını ifade ettiğinden ortaya çıkan otoritenin sağladığı hâkimiyet, herkesin itaat ettiği bir hukuk düzenini oluşturmuş ve mağduriyetlerin yok edilmesini sağlama imkânı doğmuştur. İnsanlarda Devlet otoritesine sahip olma arzusu, gerçekleşmesinin güçlüğü oranında artmış, sonunda Devlet otoritesi tek egemen güç kabul edilerek barışın sürekliliği ve toplum içinde zayıfların (mağdurların) himâyesi sağlanabilmiştir (l7).
52 — Örgütlenmiş toplumlarda Devlet otoritesinin rakipsiz ve tartışmasız olarak kabul edilmesi, onun ceza vermek hakkının tek sahibi olmasını da beraberinde getirmiştir. Bu konuda Devlete ortak olduğunu öne süren güçler çıkmış ise de, Devlet kendisi ile rekabet eden bu güçleri ortadan kaldırmayı başararak, sonunda ceza verme yetkisinin tek başına kendisine ait olduğunu ilân etmiştir. Devletin tekel halinde ceza vermeye yetkili güç olduğu kabul edildikten sonradır ki, bazı fiillerin, kişilerin dışında bizzat Devletin otoritesine zarar verdiği anlaşılabilmiştir (18) Ne var ki Devletin cezalandırma yetkisini tekeline alması kolay olmamıştır. Devletin bu alandaki yetkisi ilk zamanlar toplumu dışa karşı tehlikeye düşüren fiilleri cezalandırma şeklinde kendini göstermiştir. Esasen devlet bu aşamada, biraz önce de belirttiğimiz gibi, ailelerin, aşiretlerin ve kabilelerin dışa karşı bir organizasyonundan ibarettir. Bundan dolayıdır ki, toplumun savunması ile ilgili zarar verici fiiller, Devlet tarafından tecziye edilen ilk suçlar ol-muştur. Ancak bundan sonradır ki, devletin iç güvenliği koruması ve sağlaması görevi belirip herkes tarafından kabul edilmeye başlamasıyla, devletin müdahale ettiği suçların alanı genişleyebilmiştir. Kişilere ve mallara karşı tecâvüz fiillerinin kamusal suçlar arasına girmesi bu aşamada kabul edilmiş ve benzer gelişmelerin bir sonucu olarak ceza müessesesi, sadece sosyal bir vakıa olmaktan çıkarak hukukî nitelik kazanmaya başlamıştır (19). Mağduriyetin giderilmesi de böylece hukukî düzenin gereklerine göre gerçekleştirilmiştir.
53 — İnsanların Devlet aşamasına geçmeleri, sürekli yaşama tar-
zı içine girdiklerini ifade etmez. İnsan toplulukları tarih içerisinde çe-
şitli sebeplerle çözülüp dağılarak bu aşamadan gerilere gitmişler, za-
man zaman devletin hâkimiyeti zayıflıyarak tekrar aile, aşîret veya ka-
bile dediğimiz ilkel sosyal kurumlar yürürlüğe girmiştir. Örneğin, güç-
lü ve büyük devletlerin yıkılmalarından sonra, ilkel yaşayış tarzının
tekrar canlandığı görülmüştür. Esasen ceza anlayışındaki gerilemele-
rin, tarih içerisinde toplumların geçirmiş olduğu bu tür sosyal buh-
ranların örneklerini teşkil etmesi bakımından ilginçtir (28).
3) ESKİ HUKUK DÜZENLERİNDE :
54 — Eski Hukuk Düzenleri ile İlkel Dönemleri birbirinden ayır-
mak gerekir. «İlkel Dönem» insan toplumları, kalıcı medeniyetleri bı-
rakmadığı için uzun yıllar tanınmamış ve ancak Sosyoloji'nin gelişme-
siyle yeni yeni keşfedilmiştir. Halbuki, «Eski Hukuk Düzenleri» daha
gelişmiş ve medeniyetler kurmuş ilk toplumları ifade etmektedir.
Bu sebeple, eski yasama metinleri bize, İlkel Dönemlerden çok, belli
bir evrim geçirerek ilerlemiş toplumlarla ilgili bilgiler vermektedir (1).
Meselâ : XII Levha Kanunu, Hamurabi Kanunu, Asur Kanunu ve Tevrat gibi metinler, Devlete ulaşmış toplumların, yani evrim geçirmiş insanların vardıkları aşamaların o döneme göre bir doruğunu ifade etmektedir. Bu nedenle Eski Hukuk Düzenlerinde mağdurun korun-ması, sadece böyle dönemlerde yaşamış devletler ve eğer varsa dayandıkları yasama metinleri bakımından incelenmiştir.
I — Çin'de :
55— Çin'de M.Ö. 3000 yıllarında ilkel yaşama tarzından çıkılarak siyasi birliğin kurulduğu ve Devlet aşamasına geçildiği kabul edilmektedir (2). Eski Çin'de sosyal yapı olarak halk Nong'lar ve Şe'ler olmak üzere iki sınıfa ayrılmış, kölelik müessesesi de kabul edilmiştir.
Nong'lar, sosyal gelişme bakımından aile'lere dayanmakta ve yirmi beş ailenin birleşmesiyle oluşan köylere bu ad verilmektedir. Nong'larda yaşayan en yaşlı erkek köyün başkanı olmakta ve her türlü uyuşmazlık geniş yetkilere sahip olan aile mahkemelerinde görülmektedir. Devlet aşamasına geçilmesiyle bu ailelerin kazaî yetkileri azalmış ve yavaş yavaş Devlete geçmiştir (3). Görüldüğü gibi Eski Çin'de,
mağdurun korunmasını sağlayan müessese başlangıçta ailedir. Ancak, yargılama işleri Devlete geçtikçe, bu yetki de ona bağlı olarak Devlete ait olmuştur.
56 — Eski Çin'de Ceza Hukuku alanındaki gelişmeler ise şöyle
özetlenebilir; ilk dönemlerde cezalar öcalma'ya dayanıyordu. Suçlu-
nun işlediği fiilin niteliğine göre mağdurun yakınları, yani ailesi, fiili
işleyeni takip ederek yakalayıp cezalandırıyorlardı. Zamanla bu usul-
den vazgeçilmiş ve cezalandırma yetkisi «Devlet»e geçmiştir. Bu dö-
nemde verilen cezanın suç failinin şahsı ile sınırlı kalması, ailesine
sirayet etmesi önlenmiş, ancak suçun teşekkülü için failin kastı aran-
mıştır. Bazı suçlarda uyuşma yöntemiyle mağduriyeti gidermenin ka-
bul edildiği Eski Çin'de, suçun niteliğine göre değişen miktarlarda di-
yet ödendiği görülmüştür (4).
II — Hint'te :
57 — M.Ö. Yirminci Asrın ortalarından itibaren Hindistan'a Arya'-
lar yerleşmişlerdir. Aryaların gerek kendi halkı arasında ve gerekse
yerli ahâli arasında sosyal ve dinî bazı farklar gözettiği bilinmektedir.
Aryalar, klan ve kabilelerden bazılarına, diğer kabilelere göre daha
üstün mevki tanımışlar, zaman içerisinde bu üstünlük, Tanrı'nın emri
şeklinde anlaşılan «Kast Sistemi»nin doğmasına sebep olmuştur. Hint'-
teki Brahman Hukukunun temelini, ilâhi nitelikli bu Kast Sistemi oluş-
turmaktadır (5).
Brahman Devletlerinde, ahâli, toplumdaki hak ve vazifeleri bakımından farklı sınıflara bölünmüştür. Kastlar, birbirinden tamamıyla ayrılmış, aralarında evlenmeleri, birinden diğerine geçmeleri kesin bir şekilde yasaklanmış beşeri zümrelerdir. Başlıca Kastlar, ruhban sınıfı olan Brahmanlar, hükümdar ve muhariplerden oluşan Kişatriya'lar, çiftçi ve tüccarlardan oluşan Vaysiya'lar ve hizmetle mükellef olan aşağı tabaka Sudra'lardır. Bir de bunlardan daha aşağı olan Pariya'lar bulunmaktadır (6). Hint'teki bu Kastların konumuz bakımından önemi, her bir Kast'ın varlıklarını korumada büyük bir titizlik göstermesi ve bütün suçların ve mağduriyetlerin bu sınıflara göre farklılık arzetmesi bakımındandır.
58 — Hint'te Devlet aşamasında çeşitli suçlar kabul edilmiş ve
bu suçlara verilen cezalar ve mağduriyetin giderilmesi, kişilerin men-
sup bulundukları Kast'lara göre farklılık arz etmiştir. Meselâ Brah-
manlar sınıfına mensup birinin öldürülmesi suçların en ağırı kabul edi-
lerek faile idam cezası uygulanırken, öldürenin Brahmanlar sınıfına
mensup olması halinde, suçlu idam edilmemiş, ölenin mensup oldu-
ğu sınıfa göre miktarı değişen ve aşağı sınıflara gidildiği oranda ha-
fifleyen para cezası uygulanmıştır. Diğer Kast'ların her biri için, suçun
Kast içinde ya da başka bir Kast'a karşı işlenişine göre farklı cezalar
öngörülmüştür. Örneğin, Vaysiya'lar sınıfına mensup bir kimse kendi
sınıfına mensup birisi tarafından öldürülmesinde, failin malları müsa-
dere edilmiş ve mağdura, yani öldürülenin yakınlarına verilmiştir. (7).
Hırsızlık suçunda, Sudralar sınıfına mensup olan hırsız, çaldığı malın sekiz, Vaysiyalar sınıfına mensup bir hırsız on altı, Kişatriyalar sınıfına mensup bir hırsız otuz iki mislini ödemeye mahkum edi¬lirdi. Hükümdar, çalınan malları iade ettirmekle yükümlüydü. Yani, hırsızlıktan Devlet sorumlu tutulmuştu ve çalınan mallar bulunmaz ise, bu malların bedelini hükümdar adına Devlet ödemek zorunda kalırdı (8).
III — Sümerler'de :
59— Sümerler, başlangıçta kabîle, boy veya soy esasına dayanan sosyal teşekküller halinde yaşarlarken, sonradan Dicle ve Fırat nehirlerinin boylarında yerleşmişler ve basit yapılı küçük siyasî teşekküller oluşturmuşlardır. Yabancılardan korunmak için, üzerlerinde yaşadıkları toprakları surlarla çevirmişler ve site devletleri vücuda getirerek siyasî birliklerini kurmuşlardır (9).
60— Sümerlerde, İlkel Dönemin aşılarak siyasî örgütlenmenin sağlanmasıyla suçların kovuşturulması, «Devlet»e geçmiştir. Öteki ilk çağ toplumlarında olduğu gibi Sümerlerde de insanlar, köleler ve hürler olmak üzere ikiye ayrılmakta; mağdurun ve failin hür ya da köle olup olmamasına göre cezalar farklılık göstermektedir. Müessir fiil ve öldürme fiillerinin karşılığı olarak kısas esası kabul edilmiştir.
Mülkiyete çok önem verilmiş ve hırsızlık suçlarında malı çalınan kimseyi korumaya yönelik ağır hükümler uygulanmıştır. Örneğin, dinî müessese veya hükümdara ait bir eşyayı çalanlar, çaldıkları malın otuz beş katını vererek cezadan kurtulabilirler, aksi halde ölüme mah¬kûm edilirlerdi. Çalınan malın üçüncü kimselerin eline geçmesi halinde dahi, mal sahibine talep hakkı tanınmıştı (10).
IV — Babil'de :
61— Babil Devletinin pozitif hukuk sahasındaki gelişmelerini, Hükümdar Hamurabi'nin kırk iki yıllık iktidarı döneminde tedvin edilen Mecelle'den izlemek mümkündür. Babil'deki sosyal topluluklar, Hamurabi ile birlikte merkezî bir Devlet haline gelmiştir. Babil Devletinde, eski örf ve adetlerden, Devleti meydana getiren küçük siyasî birimlerin kanunlarından ve özellikle Sümerler zamanına ait hukuktan ve yazılı metinlerden yararlanılarak Hamurabi Kanunları diye ün yapan Külliyât vücuda getirilmiştir (11).
62— Hamurabi zamanında hazırlanan kanunlar sebebiyle, Ceza Hukuku eski dönemlere oranla daha gelişmiş ve düzenli devlet yönetimlerinde mer'î olan hukuk sistemi özelliklerini kazanmıştır. Hamurabi Kanunlarının Ceza Hukukuna ilişkin belli başlı hükümlerinde öcalmaya yer verilmemiş ve hükümdara cezaları affetme yetkisi tanınmıştır (12). Öldürme ve müessir fiillerde genellikle kısas kabul edilmiş (13), cünha türünden bazı suçlarda para cezası öngörülmüş, cezaların uygulan¬masında sosyal sınıflar dikkate alınmış taksirli öldürmelerde tazminat öngörülmüş ve müessir fiillerde fail, tedâvî masraflarını ödemek zorunda bırakılmıştır (15).
Mülkiyete fazlaca önem veren Hamurabi mecellesinin en ağır cezaları, hırsızlığa karşı öngördüğü söylenebilir. Hırsız, çaldığı malı, yerine göre on ile otuz katı arasında değişen miktarlarda ödemek zorunda kalır (16), eğer ödeyemezse öldürülürdü (17). Hırsızlık suçunun failinin bulunmaması halinde, suçun işlendiği yerin başkanı, malları çalınan kimsenin bütün zarar ve ziyanını tazmin ile yükümlü tutulmuştu. Böyle durumlarda çalınan malın miktarının tesbiti için, mal sahibinin yeminli beyânına başvurulabilirdi. Eğer hırsızlık sırasında malları çalınan kimse öldürülmüşse, suçun işlendiği yerin başkanı, öldürülenin yakınlarına, uğranılan zararın karşılığında, ayrı bir miktar daha para ödemek zorunda kalırdı (l8).
63— Mecelle, doktor, baytar, mimar gibi serbest meslek sahiplerinin mesleklerinin icrasından doğan çeşitli hususları suç kabul ederek cezalandırmıştır. Meselâ, hür bir kimsenin ölümüne veya gözünün kör olmasına sebebiyet veren doktorun eli kesilir (19); ölenin hür olmaması onun yerine bir kölenin temin edilmesini (2o), gözünü kaybedenin köle olması halinde kölenin fiyatının yarısının ödenmesi gerekirdi (21). Bir hayvanın ölümüne sebebiyet veren baytar, ölen hayvanın dörtte birini hayvan sahibine ödemekle yükümlü tutulurdu (22). Yapılan evin mimarın kusurundan dolayı yıkılması halinde, mimarın doğan zarar ve ziyanı ödemesi ve evi yeniden inşâ etmesi gerekirdi (23). Böy-
le bir olayda ev sahibinin yıkılan evin altında kalarak ölmesi halinde, mimarın ölümü (24), ev sahibinin oğlunun ölmesi halinde mimarın oğlunun ölümü (25), ev sahibinin kölesinin ölmesi halinde ise yerine bir kölenin verilmesi gerekirdi (26). Babilde Hamurabi Kanunu ile «suçların kanuniliği» konusunda önemli adımlar atılmış olmakla beraber, «cezaların şahsîliği» hususunda diğer kişilere sirayet eden hükümler önemli ölçüde korunuyordu (27).
64 — Hamurabi mecellesinde, ayrıntılı olmamakla beraber, Usul Hukukuna ait hükümler de bulunmaktadır. Örneğin, itham ve yalan yere şahitliğe ilişkin hükümler, doğurduğu mağduriyetler açısından önemlidir. Nitekim ithamını ispat edemeyen (28) ve yalan yere şahitlik yapanlar ölüm cezasına dahi mahkûm edilebiliyordu (29). Kesin kararlarda değişiklik yapan, verdiği vesikayı kasten iptal eden hâkim doğan zararın on iki mislini ödüyor ve bir daha kaza yetkisini kullanamıyordu (30).
V — Asurlar'da :
64— Asurlular M.Ö. XIII. Asır başlarında »Devlet» haline gelmişler ve M.Ö. 609 senesine kadar varlıklarını korumuşlardır. Asurlularda
Ceza Hukuku ve mağdurun korunmasına ilişkin esasları açıklayabilmek için Asur Kanunundan bahsetmek gerekir (31). Asur Kanununun Ceza Hukukuna ilişkin maddeleri cürmü veya cezayı tanımlamaktan çok, mahkeme kararlarını andırmaktadır (32). Kanunun en önemli kısmı kadınlara ait hükümlerden oluşmaktadır.
65-(ATLANMIŞ)
66— Asur hukuku, «cezaların şahsîliği» ilkesini kural olarak kabul etmiştir. Ancak istisnaî mahiyette olmak üzere çocuğun işlediği suçtan ebeveyninin, ve kadının işlediği suçlarda da kocasının sorum¬luluğunu öngörmüştür (33).
Asur hukukunda adam öldürme suçunun cezası ölümdür (34). Mü-essir fiil suçları hakkında ise ağır cezalar kabul edilmiştir (35) Hırsızlık suçunda, hırsız çalınan şeyi iade eder (36) bir müddet kral angaryasında çalışır ve ayrıca para cezasına da mahkûm edilirdi (37). Asur Huku-kunda çocuk düşürme suçu ve çocuk düşüren kadının ölmesi geniş bir şekilde düzenlenmiştir (3S).
67 — Asur'da adlî teşkilatın başında kral ya da kral nâmına bu
görevi yerine getiren hâkimler bulunurdu. Bununla beraber, aile şef-
leri de kendi ailelerine mensup olan ve suçluluğu kesinleşen kimse-
ler hakkında uygun gördükleri cezayı hükmederlerdi. Ancak bu konu-
da kanunla konulmuş sınırları aşmamak gerekirdi (39). Bazı hallerde
mağdurun kanunu bizzat uygulaması'da kabul edilmiştir (40). Deliller-
den şahitlik ve yemin özel bir önem arz eder ve ispatın yapılmadığı
hallerde Su tecrübesi adı verilen bir usûle başvurulurdu (41).
VI — İbranilerde :
68— İbrani hukukunun «Tevrat», «Misna Düsturu» ve «Talmut» olmak üzere üç temel kaynağı (42). Bunlardan en önemlisi Tevrattır. Tevratın konumuzla ilgili hükümleri burada kısaca açıklanacaktır. Bu Kitabın getirmiş olduğu dinî prensiplerinden ve bu prensiplerin yaratmak istediği sosyal düzenden sadece Tanrının himayesine mazhar ve diğer insanlardan seçkin olduğuna inanılan Yahudiler yararlanabilmektedir (43).
69— Tevratın suç ve cezalara ilişkin belli başlı hükümleri şunlardır; Tevrat «öcalmayı» men etmiş, bu hususun Tanrıya intikal etti-
rilmesi gerektiğini, yani toplum adına tatbik edilmesini emretmiştir (44). Tevratın kabul ettiği temel ceza «kısas»tır (45). Kan bedeli olan «diyet» bazı hallerde kabul edilmiştir (46). «Cezaların şahsîliği» ilkesi kabul edilerek, cezanın suç failinin yakınlarına sirayeti men edilmiştir (47).
Tevrat'a göre, kastî adam öldürme suçunun cezası ölümdür (48). Fiilin kasten işlenmemesi halinde fail dinin «himâyesi»ne mazhar kılınmıştır. Öldürme fiilini işleyen birisi kastî olmadığını hâkim önünde ispat ederse, daha önceden belirlenen üç şehirden birinde bir müddet zorunlu ikâmete tâbi tutulduktan sonra tekrar eski oturduğu yere dönerdi (49). Kasten adam öldüren ise, nerede tutulursa orada öldürülürdü. Söz konusu yerlere kaçsalar bile, bu cezadan kurtulamazlardı. Ebeveynini döven, onlara hakaret eden çocuklar ölümle tecziye edilirdi (50). Bir kavga esnasında başkasını yaralayan kimse bu fiilinden dolayı beraat etse dahi, yaralanan kimsenin çalışmamasından doğan zararla¬rını ve tedâvî masraflarını ödemesi gerekirdi (51). Hâmile bir kadının
çocuğunun düşmesine sebep olan kimse, kadının ölmesi halinde ölüm¬le tecziye edilir (52), kadın ölmeyip de vücudunda bir arıza meydana gelirse kısas uygulanarak aynı arıza failin vücudunda meydana getirilirdi. Kadının ölmemesi halinde fail, kadının kocasının takdir edeceği tazminatı hakimlerin reyi ile ödemeye mecbur tutulurdu (53). Hırsızlara çaldıkları malın değerinin bir kaç misli ödettirilirdi (54).Eğer hırsızlık suçunun faili bu yükümlülüklerini yerine getirmezse satılırdı (55).
70 — Fazla geniş olmamakla beraber Tevratta adlî teşkilat ve Ce-
za Usulü ile ilgili hükümler de yer almaktadır. Çeşitli hükümlerde hâ-
kimlere hürmet edilmesi hâkimlerin de davaları adalet içinde görme-
leri, yabancıların ve yetimlerin haklarını korumaları, kişilerin sosyal
durumlarına göre muamele edilmemesi, rüşvet alınmaması emredil-
miştir (56). Delillerle ilgili olarak ise, «şahit»Iik ve yemin üzerinde
özellikle durulmakta ve tek şahitle ceza verilmesi yasaklanmakta-
dır (57).
VII — Eti'lerde :
71— Eti Hukuk özellikle Ceza Hukuku bakımından dönemine gö-
re oldukça ileri hükümler taşımaktadır (58). Kral Hatusilis III zamanında tedvin edildiği söylenen Hitit Kanunu, pozitif hukuk bakımından önemli bir kaynak teşkil etmektedir. Bu Kanunda Çeşitli suçlar sayılmış, cezaların tayininde ise mağdurun sosyal durumu, hür olup olmadığı ve bazı hallerde meslekî vaziyeti dikkate alınmıştır (59).
72 — Eti Hukuku adam öldürme suçlarında, «kast» unsurunun bu-lunup bulunmamasına göre miktarı değişen «şahsî fidye» usulünü kabul etmiştir. Meselâ, «hür» bir kimseyi kasten öldüren fail, öldürdüğü kimse yerine ölenin akrabalarına «şahsî fidye» olarak dört şahıs vermekle yükümlüydü Eğer öldürülen köle ise, fidye miktarı «iki»ye inerdi (61). Tedbirsizlik neticesi bir kimsenin ölümüne sebebiyet vermesi halinde de iki kişi fidye vermekteydi (62). «Kavga» sırasında birisini öldüren kimsenin öldürdüğü kişiye karşılık tek bir kişiyi fidye vermesi yetmekteydi (63).
Adam öldürme suçlarında, bazı hallerde, failin belirli miktar parayı ödemekle yükümlü tutulduğu da görülmektedir. Meselâ, bir tüccarı, onun malını çalmak için öldüren fail, öldürdüğü kimsenin cesedini teslim etmek ve tazminat mahiyetinde olmak üzere belirli bir miktarı ödemekle yükümlü tutulmuştur. Ancak sonraları böyle bir ayırım kalkmış, eğer suçlu öldürdüğü tüccarın mallarını çalmışsa, hem tazminatı vermek hem de çalınan malın üç mislini ödemekle yükümlü tutulmuş-tur (64).
Müessir fiillerde, tarafların «uzlaşarak» tesbit edecekleri meblağı ödemeleri esası kabul edilmiştir. Eğer dövülen veya yaralanan kimse, şahsına karşı işlenen bu fiiller dolayısıyla geçici olarak çalışmayacak duruma gelmesi halinde; suçlunun mağdura ödeyeceği tazminattan başka, onun yerine çalışabilecek bir kimseyi temin etmesi ve tedâvî masraflarını da ödemesi gerekirdi (65).
Müessir fiil neticesi mağdurun vücudunun herhangi bir uzvunun
kırılması veya sakatlanması halinde verilecek tazminat miktarı ayrıca tespit edilmiştir (66).
Eti Hukukunda adam kaldırma fiillerine karşı adam öldürme suçundan daha ağır cezalar öngörülmüştür. Bu tür suçlarda da tazminat kabul edilmiş, ayrıca suçlu tarafından şahsî fidye olarak verilecek köle sayısı artırılmıştır. Çocukların ve kölelerin kaçırılması yasaklanmış, bu fiilleri işleyenler hakkında tazmin esasına dayanan cezalar kabul edilmiştir (67). Çocuk düşürme de suç sayılmış, olayda kastın bulunup bulunmamasına göre değişen miktarda tazminat ödenmesi öngörülmüştür (68).
Eti hukuku mülkiyet hakkına karşı işlenen suçların kapsamını çok geniş tutmuş ve bu suçlarda genellikle tazminat esasını kabul etmiştir (69). Örneğin bulunan malın sahibine iade edilmemesi mülkiyet aleyhine işlenen suçlardan sayılmış (70); tedbirsizlik sonucu bir kim-senin evinin yanmasına sebep olan tazminat olarak binayı yeniden yapmaya mecbur edilmiş; kasten bir başkasının evini yakanlar ise hem cezalandırılmışlar ve hem de yanan evi yeniden inşâ etmeye mecbur tutulmuşlardır (71).
Etiler'de cezalandırma yetkisi Devlete ait olmakla ve cezaların şahsîliği prensibi kural olarak kabul edilmekle beraber örneğin zina gibi bazı fiillerde mağdurun ceza vermesi (72), Devlete ve hükümdara karşı işlenen isyan niteliğindeki suçlarda ise tüm ailenin cezalandırılabilmesi kabul edilmiştir (73).
73 — Eti Hukuku kişilere karşı işlenen fakat faili bulunmayan suçlarda suçun işlendiği «mahallîn resmî makamları»nın sorumluluğu¬nu kabul etmiştir. İlk zamanlar faili bulunmayan öldürme fiillerinde, şehir halkının ölenin ailesine belli miktarda araziyi tazminat olarak vermesi öngörülmüştür (74). Sonraları bu hüküm değiştirilerek öldürülen kimsenin cesedinin bulunduğu arazi sahibinin tazminat ödemesi kabul olunmuştur (75). Eğer cesedin bulunduğu arazinin sahibi yoksa arazinin yakın bulunduğu «köy»ün sorumluluğu kabul edilmişti. Ancak böyle durumlarda köyün kanunda tesbit «edilen mesafe» dahilinde olması gerekirdi. Uzaklık kanunun tesbit ettiğinden fazla ise, işlenen suçtan kimse sorumlu tutulmazdı (79).
74 — Eti Hukukunda «kefaret» cezaları da kabul edilmiştir. Suç sayılan bazı fiillerin toplum üzerine ilahların gazabını çektiği sanıldığından, bunu önlemek için, bu gibi fiilleri işleyenlerden ilahlara kurban kesmesi istenirdi. Önceleri kefaret olarak insanların kurban edilmeleri tecviz edilmişken sonraları bundan vazgeçilerek yalnız hayvanların «kurban» edilmesi anlayışı yerleşmiştir (77).
75 — Etilerde yargı teşkilâtının başı kraldır. Davaların görülmesine geçilmeden önce olayla ilgili hazırlık tahkîkatının yapıldığı, delillerin toplandığı, şahitlerin «yemin»li ifadelerinin alındığı ve ancak bundan sonra davanın mahkemeye intikal ettiği anlaşılmaktadır (78).
VIII — Yunan'da :
76 — Eski Yunan'da toplumun siyasî teşkilatlanması «Site Dev-
letleri» şeklindedir (79). Sitelerin dayandıkları temel müessese «Aile-
dir. Aileler bir araya gelerek «Genos» ları meydana getirmektedir.
Genos'larda, halkın itaatle yükümlü olduğu bir başkan vardır. Hem
ruhanî hem de cismanî lider olan başkan kişiler üzerinde mutlak ve sı-
nırsız bir iktidara sahiptir. Genos'ta mülkiyet kollektiftir. Kadrosu ge-
nişleyen Genos tipi kabilelerin sonraları sitelerin teşekkül etmesiyle
eski statülerini kaybederek yeni şekiller aldığı görülmektedir (80). Son-
raları ise siteye bağlı olmayı ifade etmek bakımından «Dem”lere ka-
yıt sisteminin geliştiği ve vatandaşlığın bu Dem'lerden birine girmek-
le kazanıldığı anlaşılmaktadır (81).
Eski Yunan Hukukunda önceleri suçlunun cezaî mesuliyeti ve mağduriyetin giderilmesi bakımından Genos'ların rolü vardır. Fakat sonraları Genos'ların parçalanması ile cezalarının şahsîliği ilkesine dönülmüştür. M.Ö.V. Asrın sonlarına doğru, özellikle Atina sitesindeki demokratik gelişmelerin sonucu kollektif ceza sorumluluğu tamamen terk edilmiş, hatta siteye karşı işlenen suçlarda bile şahsî sorumluluk esası kabul edilmiştir (82).
77 — Atina sitesinde suç olarak, siteye karşı suçların üzerinde du-
rulmuş ve bu suçlara çeşitli cezalar öngörülmüştür. Kişilere karşı iş-
lenen suçlarda da ağır cezalar tertip edilmiş, adam öldürme suçuna
karşı ölüm cezası kabul edilmiştir. Kastî olmayan öldürmelerde ise,
suçlunun siteden bir yıl müddetle sürülmesi ve ölenin yakınlarına
«fidye» vermesi esası getirilmiştir. Çocuk düşürme suç sayılmış ve
bunun için ölüm cezasına kadar varan cezalar öngörülmüştür (83).
Atina Hukukunda mülkiyet aleyhine işlenen suçlara çok ağır cezalar öngörülmüştür. Örneğin, hırsızlıkta çalınan mal kıymetli ise, fail ölüm cezasına bile mahkûm edilmiştir. Ancak, malın değeri düşükse aynen iade ve para cezası yeterli görülmüştür (84).
78 — Atina sitesinde ceza davalarında hukuk davalarından ayrı
usuller uygulanmıştı. Yargı organlarının kendiliğinden davaya el koy-
ma yetkisi yoktu. Ancak, suçtan zarar görenin ya da yakınlarının yargı organlarına başvurusu ile dava açılabilirdi (85).
Ceza davalarının davalı lehine hükmedilmesi halinde, davacıya bazı cezalar verilirdi. Bazı suçlardan mağdur olan kimsenin suçluyu affetmesi mümkündü. Bu takdirde suçlu kovuşturulmazdı (86).
3) ROMA HUKUKUNDA :
79 — Roma Hukukunda Mağdurun Korunması, mağdurun içinde
bulunduğu ve yaşadığı grupların (familia-Gens-Komite) çeşitli dönem-
lere göre kısaca incelenmesi, Roma Hukukunun orjinal olmasını sağ-
layan «magistra»ların faaliyetleri (özellikle edictum'ları) nin anlatıl-
ması ile suç ve karşılığı olan cezalar ve Usul Hukuku bakımından ele
alınmıştır. ,
I — Genel Olarak :
80 — Roma, başlangıçta «Civitas» adı verilen ve bir şehrin sınır-
ları içerisinde yaşayan insanların ortak ihtiyaçlarını karşılamak üzere
teşkilâtlanmış hür insanlardan meydana gelen bir Site Devleti idi (1).
Civitas'ta «Familia» (2) ve «Gens» (3) adı verilen iki temel sosyal te-
şekkül bulunmaktaydı. Bu iki teşekkül Roma Hukukunun nüvesini teş-
kil eder. Sosyal teşekküllerin kendi aralarındaki ilişkileri ile Civitas'la
olan ilişkileri Roma Kamu Hukukunu, Familia ve Gens'lerin, iç ilişkile-
ri ise Roma Hususi Hukukunu geliştirmiştir (4).
Zamanla Gens'ler birleşerek «Curia» adı verilen toplulukları, birkaç Curia birleşerek «Tribus»lan meydana getirmiştir (5)• Ancak Gens'ler hiçbir zaman önemini yitirmemiş, Gens'lerde yaşayan reşit erkeklerin katılmasıyla oluşan «Comitia Curiata» adı verilen toplantılarda bütün Gens'leri alâkadar eden meseleler görüşülmüştür (6).
81 — M.Ö. 754'te başlayıp M.S. 565'te sona erdiği kabul edilen
Roma İmparatorluğu, Krallık, Cumhuriyet, Principatus ve Dominatus ol-
mak üzere dört döneme ayrılmaktadır. Her dönemin kendine özgü nite-
likleri olmakla beraber, ilk üç dönem Roma İmparatorluğunun orjinal-
liğini en iyi şekilde yansıtmaktadır.
Yönetimde «Magistra»lar (7), «Senatus» (8), ve «Halk Meclisleri» (9), olmak üzere üç organın hâkim olması bu üç dönemin ortak özel-liklerinden sayılabilir.
82 — On iki asırdan fazla süren bir devreye yayılmış olan Roma'-
nın ilk safhalarında hukuk Roma şehrinde yaşayan insanların ihtiyaç-
larına göre gelişmiş örf ve âdetlerden ibarettir. Daha sonraları Magistraların teklifi ve halk meclislerinin kabulü ile kanun (lex) lar yapılmaya başlanmış, bu arada istisnaî olarak bazı örf ve adetlerin de kanun metinlerinde yer aldığı olmuştur. Cumhuriyet döneminde çıka-rılan ve Roma hukukunun temeli kabul edilen XII Levha Kanunu (Lex Duodecim Tabularum) da magistraların teklifi ile gerçekleştirilen aynı nitelikte bir kanundur (10).
M.Ö. II. Asrın ortalarına doğru «magistra»ların faaliyetleri eski lus Civile'yi gittikçe ve daha etraflı bir şekilde tamamlamış ve eksik¬liklerini düzeltmiştir, «lus Praetorum» (lus Honorarium) adı altındaki bu yeni sistemde, taraflar arasındaki ihtilaflar, onlara «rehberlik» eden ve onları «kontrol» eden magistralar tarafından çözülmektedir. Magistralar söz konusu çözüm tarzlarını görev başına gelirken bir «beyanname» (edictum) ile önceden ilân ederlerdi (11).
Principatus döneminde magistraların beyannameleri (Edictum Perpetuum) «daimi» bir karakter kazanarak «kafi» hale getirilmiş ve böylece gelişme kabiliyetleri sona ermiştir. Bu dönemde hukukun gelişmesi, hükümdar emirnameleri ve Senatus Consultum'ları aracılığı ile olabilmiş ve Hukuk İlmi tefsir (interpretatlo) ve «mütalaa»larla (responsum) yeni bir mahiyet kazanmıştır (12).
Dominatus döneminde, Roma hukukunun diğer devirlerdeki orjinalliği tamamen kaybolmuştur. Kanunlar, ifadesini Dominus'un iradesinde ve onun tarafından çıkarılan ferman ve emirnamelerde bulmuştur. Artık Dominus'un hoşuna giden her şey kanun kuvvetini haizdir. Kendisiyle bu hususta «rekabet» edebilecek ne bir organ ve ne de bir müessese kalmıştır. Hukuk İlminin artık kodifikasyonu yapılmaya başlamış ve özellikle lustinianus zamanında o devrin hukuk alimlerinin, profesörlerin ve uygulamacıların çalışmaları ile sonradan «Corpus luris Civilis» adını alacak eser vücuda getirilerek Roma Hukuku¬nun zamanımıza kadar gelebilmesi sağlanmıştır (13).
II — Roma Hukukunda Suçların Ayırımı :
83 — Roma Hukukunda, işlenen fiillerin sosyal düzeni bozup boz-madığı esas alınarak iki kategoriye ayrıldığı görülmektedir. Özellikle kişilere karşı işlenen fiillerin sosyal düzeni etkilemediği, bu gibi fiil-
lerin doğrudan doğruya mağdur olan kişiyi zarara soktuğu kabul edil-mektedir.
Bu sebeple failin cezalandırılmasında mağduriyetin giderilmesi esas alınmış, sadece zararın giderilmesine yönelik muayyen bir para-nın veya tazminat niteliğinde bir malî cezanın ödetilmesi yeterli görül-müştür. Mağdurun, söz konusu haklarını elde edebilmek için başvuracağı yol hususî hukuk mahkemesi olup, usul de hususî hukuk mahke-mesine göredir (14). İkinci kategori suçlar ise sosyal düzeni bozucu nitelikleri dolayısıyla Devlete karşı işlendiği kabul edilen fiillerdir. Devlete yönelik fiillerin işlenmesi halinde her vatandaşın harekete geçerek cezaî kovuşturma isteme hakkı vardır. Çünkü Roma'da her vatandaşın, Devleti temsil ettiği ve savcı rolünü oynadığı kabul edilmiştir (15).
Daha sonraları eskiden hususî suçlar arasında sayılan ve alalâde muhakeme usulüne tâbi tutulan bazı fiiller, söz konusu ikili ayırımın arasında, ayrı bir muhakeme usulüne (iudica publica extra ordinem) tâbi tutulan üçüncü bir kategoriyi oluşturmuştur. Böylece, meselâ daha önce hususî suçlar arasında sayılan furtum'un ortaya çıkardığı zararın giderilmesinden başka, ayrıca tecziyesi cihetine de gidilmiştir (16).
Ill — Suçlar ve Mağdurun Korunması:
84 — Roma'nın Civitas haline gelmesi ile bazı fiillerin Devlet aleyhine işlenen suç olduğu kabul edilmiş ve bu suçlardan doğan mağduriyetin nasıl giderileceği XII Levha Kanununda gösterilmiştir (I7).
Roma'da kişilere karşı işlenen fiiller, dönemlere göre farklı nite-lendirilmiştir. İlk dönemlerde bu suçların çoğu, kamu aleyhine işlen¬miş kabul edilmemiş ve mağdurun bizzat şikâyeti gerekmiş, hatta suçlunun doğrudan mağdur tarafından kovuşturulması ve intikam yoluyla cezalandırılması bile kabul edilmiştir. Mağdur, miktarını kendisinin belirleyeceği fidye karşılığında cezalandırmadan vazgeçebilmektedir (18).
Kişilere karşı işlenen fiillerin başında adam öldürme gelmekte idi. Bu suç daha kraliyet zamanında kabul edilmiştir. Kasten öldürmelerde, fail için ölüm cezası verilirdi, taksirli öldürmeler zarar veren eylem kabul edilir ve ona göre kovuşturulurdu (19).
Roma'da müessir fiiller için de tazminat verilir ve tarafların uz-laşmaması halinde kısas uygulanırdı. Ancak taraflar, miktarını arala-rında serbestçe belirleyecekleri diyet veya fidyede anlaşırlarsa kısas uygulanmazdı. Önemsiz yaralanmalarda suçlu hakkında kısas uygulanmaz, kanunun tayin ettiği belli bir tazminatı ödemeye mecbur tutulurdu. Müessir fiillere ilişkin hükümler bazı değişikliklerle İmparatorluk Dönemine kadar devam etmiştir.
İmparatorluk Dönemine kadar çocuk düşürme suç sayılmış ve ağır bir şekilde cezalandırılmış, çocuğu düşen kadının ölmesi halinde ölüm cezası verilmiştir (20).
Roma'da mülkiyet aleyhine işlenen suçların arasında en önemli yeri furtum tutardı. Furtum, Roma hukuk sisteminde mağdur tarafın-dan kovuşturulması mümkün bir hususî suçtu. Furtum'a karşı kabul edilen cezalar hırsızlığın mahiyetine ve dönemlere göre farklılık arz etmiştir. XII Levha Kanunundan önce bu suç hakkında sadece zararın giderilmesi niteliğinde bir para cezası öngörüldüğü halde; XII Levha, Kanununda furtum, bu fiilin niteliğine, icra edildiği zamana, failin suçüstü yakalanıp yakalanmamasına, suçlunun köle olup olmamasına göre farklı cezalarla tecziye edilmiştir (21).
Başkasına ait malı gasp eden de furtum'dan mesuldü. Roma hukukunda gaspın en kötü hırsızlık olduğu kabul edilmişti. Bu nedenle, çok küçük de olsa gasp edene dava açılır ve dört misli tazminatla birlikte ceza verilirdi (22).
85 — Roma ceza sisteminde, ceza ile mağduriyetlerin giderilmesi arasında bazı paralelliklerin kurulduğu görülmektedir. Devlet aleyhine işlenen fiiller için ölüm, maden ocaklarında çalıştırma, uzvun kırılması, dayak ve sürgün gibi cezalar öngörülmüştü. Roma hukukunda sadece kölelere mahsus bir hapis cezasının geçerli olduğu söylenebilirse de hapis cezalarının uygulanması, özel işyerinde kapalı tutularak çalıştırılma şeklinde infaz edilirdi. Kişinin mağdur olduğu suçlarda za-
rarın tazmini, birkaç misliyle ödenmesi, şahsî fidye veya diyet gibi kar-şılıklarla mağduriyetler giderilmeye çalışılırdı. Topluluğun mağdur ol-duğu suçlarda ise, mağduriyetin giderilmesi ile ilgili olarak aslî cezalarla birlikte para cezası, malların site lehine müsaderesi, topluluk işlerinde çalıştırma gibi ikincil cezalar da kabul edilmişti (23).
86— Roma Hukukunda başlangıçta şahsî himaye usulü kabul edilmişti. Kraliyet döneminde önceleri Devletin tahkim yolu ile basit kontrol sistemi, sonraları ise, Devlet eliyle himaye usulü yerleşmiştir. Tüm vatandaşların, ikâme edebildikleri davalara kamu davası denil¬miştir. Roma'da kamu davaları itham yoluyla takip olunurdu (24).
DİPNOTLAR;
A-GİRİŞ-MAĞDURUN KORUNMASININ DİPNOTLARI
1-Bak: Mohmud Esat, Tarihi İlmi Hukuk, İstanbul, 1331. s. 3; Okandan, R.G., Umumî Hukuk Tarihî, İstanbul, 1952, s. 7; Arsal, S.M., Umumî Hukuk Tarihi, istanbul, 1948, s. 3-4
2-Okandan, 8
B-İLKEL DÖNEMLERDE MAĞDURUN KORUNMASI :DİPNOTLARI
(1) Artık bugün hiç kimse insanın toplum hayatına takaddüm eden bir devirde
tabiî halde, diğerlerinden mücerret ve tam manasıyla serbest yaşadığını sa¬vunamaz. 18. Asır felsefesinin söz konusu akli faraziyesi sosyoloji'ye güvenli deneysel metotların uygulanmasından beri olaylar karşısında mukavemet edememiştir. Bak: Garçon, M., Ceza Hukuku, Dönmezer-Şensoy çevirisi, İHFM, C.X, 1945, s. 649-650
2-Esasen toplumun varlığı ve devam edişi bir vaka olarak halen devam etmek¬tedir. Garçon, 650
3-Garçon, 650; Dönmezer, Sosyoloji, 85
4-Garçon, 650-651
5-Dönmezer, Sosyoloji, 163; Ancak burada işaret etmemiz gereken önemli bir husus, burada anlatılan ailenin günümüzdeki dar aileden farklı oluşudur. Ataerkil aile özellikleri taşımaktadır. Ayrıntı için bak: Dönmezer, Sosyoloji, 168; Garçon, M., 656
6-Hısımlık kurumu da insan toplumlarında en evrensel kurumlardan birini oluş¬turur. Hısımlık hem insan tavır ve hareketlerinin belirlenmesinde hem de sosyal grupların kurulmasında en esaslı bir müessesedir. Klan da birbirine daimî kan hısımlığı ile bağlı bulunmayan ve fakat öyle olduklarını sanan kişilerden oluşmuş bir gruptur. Klan yayılmış ve genişlemiş bir aile niteliği gös¬terir. Bak: Dönmezer, Sosyoloji, 158-161
7-Garçon, M., 655
8-Garçon, M., 656
9-O dönemin dinî inanışları, gereğince cezalandırma yükümlülüğünden sıyrılma¬ya çalışan toplumun başına büyük felaketlerin geleceği sanılırdı. Hâkim baş¬kanın başvurduğu cezalar cismanî niteliktedir. Bak: Dönmezer-Erman, I, 58
10-Garçon, M., 659; Dönmezer, S., Cezaî Mesuliyetin Hukukî Esası, istanbul, 1949, s. 9
11-Dönmezer-Erman, I, 61
12-Kısas uzun zaman karşılıkların en vahşî ve barbarı olarak anlaşılmıştır. An¬cak bugün kısasın çok büyük bir evrim olduğu ve ilkel toplumlara nasıl gir¬diği hususu tartışılmaktadır. Kısasın ilkel toplumları kabul edişe göre önceden girmesi ve intikamın daha sonra çıkması da bize mümkün görünmektedir. Normal olarak hâkim başkanlık otoritesi kısasa dayanmış olabilir. Daha son¬raları toplumun büyümesi ve sosyal yapının gevşemesinden başkanlık otorite¬si zayıflayınca kısasın yerini öcalma almış olabilir. Bununla beraber kısasın öcalmadan farkı hiddetin getirdiği intikama bir sınır getirmesidir ki, esasen bu savaşın başlamaması da demektir. Bak: Garçon, M., 673; Dönmezer- Er¬man, 64
13-Dönmezer-Erman, I, 64; Garçon, M., 673
14-Malla mübadele ekonomik ilişkilerin aracı olmaktan çıkıp paranın kullanılma¬sı ile beraber, uyuşmazlıklar daha kolay çözülmeye başlamış, hâkimler, din adamları ve peygamberler çatışmaların uyuşmalarla sona ermesini teşvik etmişlerdir. Uyuşmada en çok güçlük doğuran husus ise uyuşma bedelinde olmuştur. Ancak zamanla örnekler belirmiş, benzer olaylardan hareketle bu bedel netlik kazanmıştır. Bunda ekonomik değeri olan atlar, öküzler, silah¬lar, altın gibi ilkel dönemin servetini teşkil eden her şey bedel olmuştur. Bak: Garçon; M., 660; Dönmezer-Erman, I. 65
15-Garcon, M., 660; Ancak işaret etmeliyiz ki, taraflar arasında uzlaşmanın ka¬bul edilmesi halinde tediye usulü içindeki âdetlere kefaretler de girmiştir. Esasen uzlaşma için bir âyinin yapılması da gerekmektedir. Dini merasimle kurbanlar kesilir ve her iki taraf, diğer tarafa ezelî bir dostluk vaat eder. bü¬yük merasimlerle yeminler teati olunur, nihayet müşterek büyük bir ziyafette birleşilir. Genellikle bu âyinlerde kesilen kurbanın kanının akması mağdurun ailesinin veya bağlı olduğu klanın üzerindeki kötü ruhların ve ölünün kininin giderilmesi amacıyla dinî inanışlarından kaynaklanmaktadır. Bak: Garcon, M., 658, 660
16-Dönmezer-Erman, I, 63; Ayrıca Bak: Dönmezer, Cezaî. 10
17-Garçon, M., 666 ve dev.; Dönmezer-Erman, I, 66
18-Kamusal suçlar adı verilen bu suçları Devlet kendisini ve otoritesini zaafa uğrattığını gördüğünden herhangi bir müracaata gerek kalmadan cezalandır¬maya başlamıştır. Bak: Dönmezer-Erman, I, 66
19-Dönmezer-Erman, I, 70; Garçon, M., 670
20-Meselâ Arap yarımadasında İslâmiyetin gelmesinden önce Arapların böyle bir yaşayış içinde oldukları söylenebilir. «Cahiliyye» adı verilen bu dönemde, Dev¬letin merkezî otoritesi kaybolmuş ve Araplar ilkel yaşama tarzı ve usulleri ile hayatlarını devam ettirmişlerdi. Akile cahiliyye dönemindeki anlamı ile aşîret veya kabîle içindeki kan esasına dayanan dayanışmayı ifade ediyordu, islâm dininin gelmesi ile Araplar yeniden merkezî otoriteye sahip olabilmiş¬lerdir. Söz konusu müessese ipka olunarak hukukî bir yapıya kavuşturulmuş¬tu. Bak: Rodinson, M., Hazreti Muhammed (çev. Tokatlı, A.,), istanbul 1968, s. 24, 25
C-ÇİNDE MAĞDURUN KORUNMASI DİPNOTLARI
1-Garçon, M., 652
2-Okandan, 21; Günaltay. Ş„ Uzak Şark, Kadim Çin ve Hint, İstanbul, 1937, s. 3
3- Okandan, 30-31, 34, 35
4-Okandan, 42-43
5-Okandan, 46; Arsal, 37
6-Okandan, 46, 47; Arsal, 38, 39 34
7-Okandan, 68; Arsal, 43
8-Okandan, 68
9-Okandan, 102-103
10-Eğer üçüncü kişi bu malı satın aldığını iddia ederse, bu takdirde onu kendi¬sine satanı bildirmeye ve bunu şahitlerle ispât etmeye mecbur tutulurdu. Keza malının çalındığını iddia eden kimseye aidiyeti açığa çıkacak olursa, bu mal onun hakikî sahibine iade olunur, üçüncü şahıs da iade ettiği malın beş mis¬lini, o malı kendisine satandan alırdı. Eğer üçüncü kişi başkasına ait olan bu malı kendisine satanı göstermez ve bu hususu şahitlerle ispat edemezse, bu takdirde malı elinde bulundurduğundan hırsız telâkki edilerek ölüm cezası ile tecziye edilirdi. Bak: Okandan, 114.
11-Weidner, E., Dünyanın En Eski Kanunnâmeleri, çev. Sevimcan, E., AHFD, VII, 1950, s. 379 ve dev.; Bir taş sütun üzerine çivi yazısı ile yazdırılan bu külliyâtın önsözünde Tanrı'nın Kral Hamurabi'ye, halkı idare etmek, adaleti tattırmak, «kuvvetlilerin» zayıfları «ezmesine» mani olmak, memleketi yük-seltmek ve toplumun menfaatlerine hizmet etmek amacıyla verildiği yazıl¬maktadır. Bak: Galanti, A., Hamurabi Kanunu, istanbul, 1925, s. 13
12-Galanti, A., Üç Samî Vazıı Kanun, Hamurabi, Musa, Muhammed, istanbul, 1927, s. 39.
13-Hamurabi Kanunu m. 196: «Şayet hür, bir kimseyi (hür) cerh eder ise o za¬man göze bedel göz hükmü muteber olur», m. 197: «Kemiğe bedel kemik».
14-Galanti, Üç samî.. 40; Babilde sosyal sınıflar olarak, «hür»ler, «köleler ve köleden yukarıda hürden aaşğıda ara bir sınıf olarak «mâşenkak»lar yer alı¬yordu. Cezalar ve Suçlar Hint'te olduğu gibi, bu sosyal sınıflara göre fark¬lılık arz ediyordu. Meselâ Bak: Hamurabi Kanunu m. 198: «Şayet o (hür) bir mâşenkak'ın kemiğini kırar ise bir mine tediye etmeli», m. 199: «Şayet o (hür) bir köle cerh ederse, göze, yahut kemiğe bedel köle fiyatının nısfı hükmü muteber olur».
15-Hamurabi Kanunu m. 206: Şayet (hür) bir kimse bir mudarebede min gayri kasdin (hür) bir kimseyi «tesadüfen» cerh eder ise, o kimse (darib) yemin ile serbest bırakılır. Mamafih tedâvî masraflarını tediye etmeli», m. 207: «Mecruh vefat eder ise 1/2 mine tediye etmeli», m. 208: «Mecruh bir mâşenkak ise cezayı naktî 1/3 mineye tenzil edilir».
16-Hamurabi Kanunu m. 6: «Bir mabedin erzak anbarından yahut kraldan gayrı kanunî temlik maksadı ile eşyayı menkuleden bir şeyi çalan kimse «ölüm» ce¬zası ile tecziye edilir. Aynı ceza, çalınan şeyin çalındığını bildiği halde onu satın alan hakkında da varittir», m. 7: «Başkasının oğlundan veya kölesinden eşyayı menkulden birini «gizli» bir surette alan yahut saklayan kimse hırsız gibi ölüm cezası ile tecziye edilir. Mubayaa keyfiyeti şahitsiz ve vesikasız vuku bulur ise «gizlilik» mevzu bahis olur».
17-Hamurabi Kanunu, m. 8: «Gayrı kanuni surette temlik etmek kastı ile bir hayvan yahut gemi çalan kimse, o şey bir mabede yahut krala ait ise kıy¬metinin «otuz» misli ile, bir mâşenkaka ait ise «on» misli ile tecziye edilir. Bundan başka o şeyin iadesiyle mükelleftir. Cezayı naktî tahsil edilmez ise yerine ölüm cezası kâim olur».
18-Hamurabi Kanunu, m. 23: «Hırsız tutulmadıysa, o zaman hırsızlığın vuku bul¬duğu «kasaba» (nahiye) ve «mahal reisi» zarar dîdeye zarar ve ziyanı tediye etmeli. Bu zarar ve ziyanın miktarını yemin ile tespit eder».
19-Hamurabi Kanunu m. 218: «Ağır bir ameliye neticesi olarak (hür) bir adamın vefatına veyahut gözünün ziyama sebebiyet veren tabîb eliyle (elin ziyaı ile) tecziye edilir».
20-Hamurabi Kanunu m. 219: «maktul bir mâşenkak'ın kölesi ise, o halde tabib köle yerine köle getirmeye mecburdur».
21-Hamurabi Kanunu m. 220: «Köle yalnız bir göz kaybederse, tabib kölenin nısfını tediye etmeye mecburdur».
22-Hamurabi Kanunu m. 225: «Hayvan ölür ise baytar sahibine hayvanın kıyme¬tinin 1/4 ünü tediye etmeye mecburdur».
23-Hamurabi Kanunu m. 232: «inhidam yüzünden eşya ziyan görürse, mimar zarar ve ziyanı yerine getirmeye mecburdur. O (mimar) haneyi kendi masrafı ile yeniden inşâ etmekle mükelleftir».
24-Hamurabi Kanunu m. 229: «inşa kusurundan dolayı evin çökmesine ve bu yüz¬den ev sahibinin vefatına sebebiyet veren mimar, ölümle tecziye edilir».
25-Hamurabi Kanunu m. 230: «Bu yüzden hâne sahibinin oğlunun vefatına sebe¬biyet verilir ise mimarın oğlu idam edilir».
26-Hamurabi Kanunu m. 231: «Bu yüzden bir kölenin vefatına sebebiyet verilir ise köle yerine köle iade edilmeli».
27-Hamurabi Kanunu m. 209: «Sui muameleden dolayı (hür) bir kadının karnının meyvesini öldüren kimse on şekellik cezayı naktî ile tecziye edilir», m. 210: «Bunun üzerine kadın vefat eder ise failin kızı idam edilir» Keza Bak: m. 230 Dipnot (25)'de zikredildi.
28-Hamurabi Kanunu m. 1: «Başka bir kimseyi itham eden ve Sui tecrübesinin tat¬bikini talep eden ve fakat isabete muvaffak olmayan kimse haksız yere «it¬ham» yüzünden ölüm ile tecziye edilir», m. 2: «Bir cürüm yüzünden itham edilen kimse, kendisini ilahın suya dalma hükmüne tabi kılmalı, Nehir tara-fından sürüklenir ise mücrim addedilir. Ve serveti müttehimin lehine olarak müsadere olunur. Sağ salim kalır ise kabahatsiz addedilir. Ve müttehim haksız yere ithamından dolayı ölüm cezası ile müttehimin lehine olarak serveti¬nin müsaderesiyle tecziye edilir».
29-Hamurabi Kanunu m. 3: «Ölüm intaç edecek bir cinayet meselesine taalluk eden bir Ceza davasında, «şahit» sıfatı ile yalan beyanatta bulunan kimse ölüm ile tecziye edilir», m. 4: «Mala taalluk eden davada böyle yapan kimse davanın neticesinde taayyün edecek akçayı tediye eder».
30-Hamurabi Kanunu m. 5: «Bir hâkim, hükmü kendi tarafından verilen bir ve¬sikayı kasten iptal yahut berteraf eder ise, şikâyete mucip olan meblağ ile beraber on iki mislinin tediyesi ile mükelleftir. Bu hal hâkimin selâhiyet kazaiyesini ilelebet iskât eder».
31-Galant, A., Asur Kanunu, istanbul, 1933, s. 4; Okandan 152 ve dev.
32-Galanti. Asur. 4
33-Okandan, 163
34-Asur Kanunu m. 10: «... bir adam yahut kadın öldürürse... öldürücüleri kendi önlerinde onları öldürürler, mutabık kalırlar». Bu madde cinayetten müphem bir şekilde bahseder. Kanunun okunmamış kısımları vardır. Bak: Galanti, Asur... 8
35-Okandan, 163; Asur Kanunu m. 8: «Şayet bir kadın bir kavgada bir kimsenin hayasını kırarsa, onun bir parmağını keserler. Şayet hekim onu bağlarken, o bir haya da yaralanırsa ve bu yüzden bir sakatlık olursa yahut şayet o (kadın) kavgada o bir hayayı da kırarsa, iki yandaki memelerini yok ederler».
36-Okandan, 163; Hırsızlıkta aynen iade, para cezası ve bundan başka bedenî cezalar da verilirdi. Bak: m. 5: «Şayet evli bir kadın başka bir adamın evinde bir şey çalar ise ve o kıymetçe beş kurşun minenin hududunu geçerse, ça¬lınan şeyin sahibi «ben onu yakalattırdım ve evimde hırsızlık olmuştur» diye yemin edecektir. Şayet kocası çare bulup çalınan şeyi geri verir ve onu kur¬tarırsa, o kulaklarını kesecek. Şayet kocası onu kurtarmak için bir çare bu¬lamazsa hırsızlığa maruz kalmış adam onu tutacak ve burnunu kesecektir».
37-Kralın angaryasında çalışma cezası topluluğun mağduriyeti için kabul edil¬miş bir ceza çeşidi olarak Asur Kanununda geniş bir şekilde öngörülmüştür, Bak: Asur Kanunu, m. 11, 21, 41; II. Kısım: VII, XIV; III. Kısım; B
38-Asur Kanunu m. 51: «Şayet bir kimse (bir karıyı) dövmüş ise ve çocuğunu dü¬şürtmüş ise... adamın karısı ve... ve... o yapmıştır, meyvesine mukabil, canlı mahluk yerine getirecektir; şayet bir kadın ölürse, o kimseyi öldürecekler; meyvesine mukabil, canlık mahluk yerine getirecektir; ve şayet bu kadının ko¬casının çocuğu yoksa, ve dövülen kadın çocuğunu düşürmüşse meyvesine mukabil, döveni öldürecekler; meyve ne kadar küçük olursa olsun, (mücrim) canlı mahluk yerine getirecektir», m. 52: «Şayet bir kimse, evli fakat henüz karnı şişmiş bir kadını döverse ve çocuğunu düşürürse kadın kendi sebebi yüzünden çocuğunu düşürürse, onu ispat edecekler ve ikna edecekler, onu (kastî ise olacak her halde) kazıklayacaklar, onu gömmeyecekler. Şayet ço¬cuk düşürmek ameliyat esnasında, ölürse, onu kazıklayacaklar, onu gömme¬yecekler...»
39-Okandan 166
40-Bu durum özellikle zina suçlan için kabul edilmiştir. Bak: Asur Kanunu m. 15: «Şayet bir kimse bir adamı karısı ile yakalarsa onu ispat eder ve onu (hâki¬me) ikna eder ve ikisini öldürürse kabahat yoktur. Şayet onu tutup kralın hu¬zuruna yahut hâkimlerin huzuruna getirirse onu ona (hâkime) ispat ederler... Şayet koca karısını öldürürse erkeği dahi öldürür. Şayet karısının burnunu keserse adamı hadım kılar ve bütün yüzünü sakatlar. Fakat koca karısını ba¬ğışlarsa, adamın beraatine karar verir», m. 16: «Şayet evli bir kadın, bir kimse ile entrika yaparsa adam için kabahat yoktur. Koca karısına «istediği» cezayı tertib eder. Şayet öteki adam onu zorlayarak kirletti ise onu ona (hâkime) is¬pat ederler ve onu (hâkimi) ikna ederler; kabahati kadınınkinin aynısı olur».
41-Yalan yere yemin edenlerin ilahların gazabına maruz kalacağına inanılır ve bu nedenle hiç kimsenin yalan yere yemine cesaret edemiyeceği sanılırdı. Okandan, 167; «Su tecrübesi», Hamurabi Kanununda da başvurulan bir usul¬dür. Mücrim olan kimse bağlı veya bağsız olarak nehrin kenarına götürülür ve suya itilir. Bazı hallerde suyun cereyanına göre ölüm muhakkaktır; Bazı hal¬lerde cereyan mücrimi geriye atar. Hamurabi Kanununda bu uygulama bir defa yapılmakla beraber, Asur Kanununda, şikâyetçi isterse başka cezalar da ter¬tip ederdi. Su tecrübesi daha çok izdivaç sadakatsizliğinin önüne geçmek için uygulanırdı. Bak: Galanti, Asur. 4-5
42-Okandan, 176-177
43-Okandan, 170; Bu husus Tevratın çeşitli maddelerinde açıkça gözükür. Meselâ Bak: Çıkış 22/25; «Eğer kavmime, yanında bulunan bir fakire para ikraz eder¬sen, ona tefeci gibi hareket etmeyeceksin; üzerine faiz koymayacaksın», Tesniye, 23/20: «Yabancıya faizle ikrazda bulunacaksın, fakat biraderine asla faizie ikrazda bulunmayacaksın».
44-ibranî hukukunda maktulün yakınları iki şahit ile hakimin önünde suçlunun fiili işlediğini ispat etmesinden sonra onu takip ve öldürme hakkına sahiptir¬ler. Sayılar 35/19: «Katili veliyyi dem katletsin, rastgeldiği vakit onu katleylesin».
45-Çıkış 21/12: «Bir kimseyi darp edip öldüren kimse mutlaka katl olunacaktır», Çıkış 21/14: «Lakin bir kimsenin komşusuna garazı olur ve onu hile öldürürse, katl olunması için mezbahımdan bile alacaksın», Çıkış 21/23: «Eğer zarar ha-sıl olursa «can'a can». Çıkış 21/24; «göze göz», «diş'e diş», «el'e el», «ayağa ayak», Çıkış 21/25: «yanağa yanak», «yaraya yara», «bereye bere», kısas ede¬ceksin».
46-Sayılar 35/31: «Vaktile müstahak olan katilin nefsi için «diyet» kabul etmiyesiniz. Zira o mutlaka katl olunacaktır». Çıkış 21/30: «Eğer üzerine diyet (ökü¬zün bir adamı öldürmesinden) canının «fidyesi» için tayin olunan miktarı eda edecektir».
47-Bak: Okandan, 187; Babalar, çocuklar için ve çocuklar babalar için öldürül¬meyecek, herkes kendi günahı için öldürülecektir.
48-Çıkış 21/12: «Her kim bir adamı darp edip öldürür ise «mutlaka katl» oluna¬caktır», «Leveylûlar 24/21: «Her kim ki bir adamı öldürür ise mutlaka katl olunacaktır».
49-Çıkış 21/13: «...Kasten olmayıp eline Allah rast getirdi ise ilticası için sana bir mekan tayin edeceğim», Tesniye 19/4-5: «Sağ kalmak için oraya (Tesniye 19/2'ye göre üç şehir) firar eden katil hakkında kanun budur. Evvelden kom¬şusuna adaveti olmayarak onu bilâ kast öldüren, meselâ komşusu ile odun kesmek için ormana giden bir adam odunu kesmek üzere elini balta ile indi¬rirken demir saptan çıkarak komşusuna isabet eder de o vefat ederse bu kimse o şehirlerden birine firar ederek sağ kala».
50-Çıkış 21/15: «Babasını veya anasını döven kimse mutlaka katl olunacaktır», 21/17: «Babasına veya anasına söven kimse «mutlaka» öldürülecektir».
51-Çıkış 21/18-19: «Adamlar çekişirlerken, biri arkadaşına taş veya yumruk vur¬duğunda, bu vurulan ölmiyerek yatağa düşerse; kalkıp değnekle dışarda gez¬diği takdirde ve vuran kimse terbiye edilirse, vuran vurulanın çalışmadığı müddetinin bedelini ödeyecek ve onu tamamen iyi edecektir».
52-Çıkış 21/23: «Eğer ölüm hali mevcutsa, bu takdirde «can'a can».
53-Çıkış 21/22: «Adamlar kavga ettikleri sırajda bir hâmile karıyı vururlar da ço¬cuğunun düşmesine sebebiyet verirlerse, karıya bir zarar olmazsa, kocasının takdir ettiği para cezasını hâkimlerin reyi ile ödeyecektir».
54-Çıkış 22/1: «Bir kimse bir öküz veya bir keçi veya bir kuzu çalıp onu boğaz¬lar veya satarsa, öküze bedel «beş» öküz, kuzu ve keçiye bedel «dört» kuzu veya «dört» keçi verecektir». Çıkış 22/4: «Eğer çaldığı öküz, merkep koyun veya keçi diri olarak elinde bulunuyorsa, bu takdirde iki mislini ödeyecektir».
55-Çıkış 22/3; «...eğer bir şeyi yok ise o vakit sirkat ettiği şey için satılabilir idi».
56-Çıkış 22/28: «Hâkimler hakkında «asla» fena söz söylemiyeceksin». Tesniye 1/16: «O zaman hâkimlerinize emrederek dedim ki, kardeşler arasında zuhur edecek ihtilâfları dinleyiniz ve herkesin kendi birâderiyle ve yabancı ile olan davası hakkında (adalet) dairesinde hüküm veriniz», Tesniye 16/20: «Adâlet»e tâbi ol ki, hayatta kalıp Allanın, Rabbinin sana verdiği diyarı miras alasın»,
Tesniye 25/1: «Adamlar arasında dava olup muhakemeleri icra kılınmak üze¬re mahkemeye gittiklerinde «haklı» olan «haklı» çıkarılacak, «haksız» olan da mahkûm edilecek» Tesniye 24/17: «Garip ve yetim hakkında hükmü tahrif etmiyesin ve dul karının elbisesini rehin almıyasın», Tesniye 1/17: «Muhake¬mede hatıra riayet etmeyip büyüğü dinlediğiniz gibi küçüğü de dinleyerek in¬san yüzünden korkmayasınız: Hüküm Allah'ındır ve size müşkil gelen mad¬deyi bana getiriniz; ben dahi onu dinleyeyim dedim», Tesniye 16/19: «hükmü, «tahrif» etmeyesin, «hatıra» riayet etmiyesin...» ve «rüşvet» kabul etmiyesin, zira rüşvet âlimlerin (hâkimlerin) gözlerini kör eder ve doğru kelâmı eğriltir».
(57) Tesniye 17/6: «Ölüme müstehak olan kimse iki veya üç «şahidisin şehâdeti ile
katl olunacaktır, bir şahidin şehâdeti ile katl olunmayacaktır», Tesniye 19/15:
«Bir kimse aleyhinde işlediği mümkün olan her nevi hata ve günah için, yal-
nız bir şahit kalkmasın, iki şahidin veya üç şahidin şehâdet ile sabit kılınacaktır».
58-Okandan, 195; Bu durum söz konusu hukuk sisteminde «uzlaşma»nın çeşitli şekillerde ve sık sık başvurulan bir yol olmasından da çıkarılabilir.
59-Bu kanun için bak: Galanti, A., Hitit Kanunu, İstanbul, 1931; Ayrıca bak: Okan¬dan, 195 ve dev.
60-Hitit Kanunu m. 1: «Şayet bir kimse, bir adamı yahut bir kadını «kasten» öl¬dürürse, cesedini getirir; aynı zamanda erkek olsun kadın olsun «dört» şahıs verir» vecîbesini ifa eder».
61-Hitit Kanunu m. 2: «Şayet bir kimse bir erkek veya kadın bir köleyi «kasten» öldürürse, cesedini getirir; aynı zamanda erkek veya kadın «iki» şahıs verir; vecibesini ifa eder».
62-Okandan,206
63-Okandan, 206
64-Okandan, 207
65-Uzlaşma bedelinin en az ve en «çok» sınırları tespit edilmişti. En az «bir»en çok «yirmi» gümüş şekel arasında fail ve mağdurun anlaşması gerekiyor¬du, Bak: Okandan, 205; Hitit Kanunu m. 10: «Şayet bir kimse bir kimseyi vursa hasta yatırırsa ve çalışmaya gayri salih kılarsa, o zaman onun için bir şahıs verir ve tedâvî altında bulunduğu müddetçe onu (başka bir şahıs) evin¬de çalıştırır. Sonra o şifayâb olduğu vakit, kendisine altı gümüş şekel verir; Kezâlik tabîb olan kimseye kendisi ücreti verir».
66-Hitit Kanunu m. 11: «Şayet bir kimse, hür bir kimsenin elini yahut ayağını kı¬rarsa, o zaman «yirmi» gümüş şekel verir», m. 12: «Şayet bir kimse bir erkek veya kadın kölenin elini veya ayağını kırarsa, on gümüş şekel verir; vecîbe¬sini ifa eder», m. 13: «Şayet bir kimse, hür bir kimsenin burnunu kırarsa, bir gümüş mine verir, vecîbesini ifa eder», m. 14: «Şayet bir kimse, bir erkek köle veya kadın kölenin burnunu kırarsa «üç» gümüş şekel verir, vecîbesini ifa eder», m. 15: «Şayet bir kimse hür bir kimsenin kulağını yaralarsa «on iki» gümüş şekel verir; vecîbesini ifa eder», m. 16: «Şayet bir kimse bir erkek kölenin kulağını yaralarsa «üç» gümüş şekel verir».
67-Hitit Kanunu m. 19 a: «Şayet Luija şehrinden bir adam Hattuşaş şehrinden birini kaçırırsa ve Arzava arazisine getirirse efendisi onu yakalarsa o zaman evini verir» m. 19 b. «Şayet Hattuşaş şehrinde bir adam Luija şehrinin bir adamını kaçırırsa vaktiyle «on iki» şahıs verirdi; fakat şimdi «altı» şahıs verir; vecîbesini ifa eder».
68-Hitit Kanunu m. 17: «Şayet bir kimse hür bir kadının «meyvessini düşürürse, eğer onuncu ay ise «on» gümüş şekel verir, eğer beşinci ay ise beş gümüş şekel verir».
69-Meselâ ev eşyalarının hayvanların, bahçelerden meyvelerin çalınması halin¬de, fail hem çaldığı şeyleri iadeye mecbur tutulur hem de miktarı çalınan şe¬yin mahiyetine göre değişen bir tazminata mahkum edilirdi. Bak: Okandan, 208-209
70-Bu tip suçlarda iade ile birlikte cebrî çalıştırma cezası öngörülmüştür. Bak: Okandan, 209-210
71-Keza boş bir anbarı yakan, onu yeniden inşâ eder, şayet içinde hububat var¬sa, yanan hububatı gelecek hasat mevsiminde anbar sahibine aynen iade ederdi. Bağ ve meyve bahçelerinde yangın çıkaran, yanan bağı ve meyve ağaçlarını yeniden dikmekle ve köle olup olmadığına göre de ağaç başına «altı» veya «üç» gümüş şekel verirdi, Okandan, 211
72-Karısını evde başkasıyla ilişkide bulunurken yakalayan koca, her ikisini de öldürebilirdi. Kocanın karısını affetmesi mümkündü ancak bu halde suçlu er¬kek de effedilmiş olurdu. Mamafih suçlu erkeğin alnına bir damga vurulabi¬lirdi, Bak: Okandan, 205.
73-Okandan, 211
74-Okandan, 205-206
75-Hitit Kanunu m. 6: «Şayet bir şahıs, erkek olsun kadın olsun her hangi bir şekilde öldürülürse, öldürüldüğü kimsenin arazisinin tarlasından 100 (yüz) gibeşşar alır ve vârisi onu alır».
76-Okandan, 206
77-Okandan, 205
78-Okandan, 212
79-Akın, F. i., Temel Hak ve Özgürlükler, İstanbul, 1971, s. 21-22
80-Okandan, 276
81-Bir Dem'e kayıt olmanın çeşitli şartları vardı. Dem'lende kayıtlı olanlardan oluşan halk içtimalarına ancak askerliğin fiilen yapılmasından sonra katıl¬mak mümkündü. Her Dem, Trittye'ye her Trittye'de File'ye bağlıdır. Bak: Arsal, 125
82-Okandan, 291
83-Arsal, 121; Okandan, 293-294
84-İsparta'da ancak «meşhut» suç halinde yakalanan veyahut kendisini «el»'e veren failin tecziyesi cihetine gidilirdi. Bak: Şensoy, N., Basit Hırsızlık ve Çeşitli Mevsuf Hırsızlıklar, istanbul, 1956, s. 14
85-Atinada davacı tarafından yapılan müracaatın yazılı ve iki şahit huzurunda yapılması gerekirdi. Dava kabul edildiği takdirde davacı mahkeme masrafla¬rını peşin olarak öder ve kendisine bir tahkikat günü tayin olunurdu. Davalı¬ya davacının isteği tebliğ edilir, tahkikat günü davet olunurdu. Dava günü da-vacının iddiası ve davalının savunması alınır ve bir defa söz verilirdi. Aynı gün karar verilmesi gerekirdi. Davacının dava sırasında vazgeçmesi mümkün¬dü. Ancak böyle bir durumda 1.000 drahmilik bir para cezasına çarptırılırdı. Bak: Okandan 301
86-Okandan, 303
D-ROMAHUKUKUNDA MAĞDURUN DİPNOTLARI;
1-Umur, Z., Roma Hukuku, istanbul, 1982, s. 5 ve dev.; Okandan, Roma Amme Hukuku, İstanbul, 1944, s. 19-21
2-Familia kelimesi zamanla bugünkü tabiî aile manasını kazanmakla beraber, Roma'da o zamanlar ifade ettiği mana farklıdır. Familia'ya dahil olmanın şartları, bir Devlet topluluğuna dahil olmanın şartlarından pek farklı değildir. Bu mensupları birbirine bağlayan sadece kan (Cognatio) bağı olmayıp, hu¬kukî bir münasebet olan, agnatio akrabalığı, yani aynı aile «reisi»nin hâkimi¬yeti altında bulunmadır. Bak: Umur, 8; Okandan, Roma. 15; Berkî, Ş., Roma Hukuku, Ankara 1949, s. 141
3-Gens, kendisine tâbi ailelerden teşekkül eden bir komün idi. Gens azalığı ya o Gens'e dahil bir kişiden doğmakla doğrudan, veya Gens'e dahil ailelerden birine karışarak dolaylı bir şekilde elde edilirdi. Keza bir Gens'e dahil olan kimse oradan çıkıp aynı yollarla başka bir Gens'in üyeliğini kazanabilirdi. Gens'ler Devlete ait topluluklar olmakla beraber, aynı zamanda dinî vahdeti ve kendisine özgü ilahları ve ayinleri olan bir topluluktu. Bak: Umur, 6-7; Berkî, 142; Okandan, Roma. 16-17
4-tı Umur, 5
5-Roma Devletinin bulunduğu saha üç kazaya bölünmüştü. Bir kazadaki ahâli¬nin toplamına «tribus» adı verilmişti. Her kaza da on nahiyeye bölünmüştü. Bu nahiye içindeki ahâliye «curia» denilirdi. Her curia da bünyesinde bir çok «Gens» ve «Familia»yı taşıyordu. Bak: Arsal 177-180
6-Arsal, 177
7-Magistra Devletin başında bulunan büyük memurlara verilen addır. Krallık dö¬neminin tek magistrası «Rex» tir. Cumhuriyet döneminde belli başlı magistralar, imperium'u olanlar, Dictator, consul, preator; imperium'u olmayıp potestası olanlar Censor, questor, Aedilis Plebis, Aedilis, Curilis, tribunus plebis'tir. Masitraların en önemli özellikleri, «sayılarının çok olması», vazifelerinin «geçici» olması, işlerinden ve kendilerinden bir «vatandaş» gibi «sorumlu» tutulmaları ve «ücretli iş yapmamaları»dır. Principatus döneminde faaliyetle¬ri azalmış, Dominatus döneminde isimleri kalmakla beraber, faaliyetleri hiç mesabesine inmiştir. Bak: Umur, 25 ve dev.; Schwarz, A.B., Roma Hukuku Dersleri, çev. Rado, T„ İstanbul, 1956, s. 119; Berki 24; Arsal, 207 ve dev.
8-Senatus, değişik sayıda Roma vatandaşlarından kurulu Devlet yönetimindeki üç organdan biridir. Krallık döneminde, patricius olan «Gens» başkanlarından kurulu olup, kralın danışma vazifesini görmekte idi. Kral hukuken mecbur ol¬mamakla beraber, Senatus'un kararlarına uyardı. Cumhuriyet döneminde, patrici ve pleblerden kurulu, magistralık yapıp vazifelerini bitirmiş kimselerden teşekkül ederdi. Meclislerin kabul ettiği kanun teklifleri Senatus'da hazırla¬nırdı, imparatorluk döneminde Halk Meclislerinin önemini kaybetmesinden dolayı Senatus'un kararları kanun mahiyetini kazanmıştı. Dominatus döne¬minde ise Devlet işlerine karışmayan, fakat bir çok imtiyazları bulunan şe¬ref mevkiine sahip bir organ olarak kalmıştır. Bak: Umur, 21; Berkî 24; Arsal, 181
9-Halk Meclisleri (Populus Romanus) Roma'da Devlet yönetimindeki üç organ¬dan birisidir. Krallık döneminde evvela «üç», sonra «altı» tribus'tan ve her tribus'un «on curias”ından teşekkül eden patrici'lerden ibaretti. Cumhuriyet döneminde pleb'lerin de vatandaş olarak populus'a dahil olmuşlardı. Devlet idaresine «Comitiaslar aracılığı ile iştirak ederlerdi. Bunlar vasıtası ile Populus, magistralarını seçer, kanunları kabul veya reddederdi. Principatus döne¬miyle beraber rollerini önemli ölçüde kaybetmişlerdir. Bak: Umur, 49, 102; Berkî, 25
10-Arsal, 291; Schwarz, 88; Umur, XX
11-Umur, XX; Schwarz, 117 ve dev.; Berkî, 31-32; Okandan, 420-421
12-Umur, 91; Schwarz, 14; Arsal, 297; Okandan 429
13-Umur, 266; Schwarz, 172
14-Okandan. 460; Schwarz, 172; Rado, T., Roma Hukuku Dersleri, Borçlar Hukuku, İstanbul, 1978, s. 180; Arsal, 276-277
15-İnstiniani Inst. 4. 18, 2-2, Çev. Umur, Z., Institutiones, İstanbul, 1968, s. 369; Okandan, 463
16-Rado, 180; Schwarz, 97-98; Okandan, 461
17-Bu suçlar arasında vatana ihanet, düşmana yardım, magistraların ve ruhani şahısların vazifelerinde kusur, suiistimal ve ihmalde bulunmaları, hükümet darbesi. Roma millî dinini terketme, askerlik mükellefiyetini yerine getirmeme olarak sayılabilir. Bak: Okandan, 466; Arsal, 276; Schwarz, 96 ve dev.
18-Okandan, 478; Arsal, 276-277
19-Okandan, 479-480
20-Okandan, 480-482
21-XII Levha Kanununda hırsız (suçüstü yakalanmak şartıyla) mağdurun intika¬mına tabidir. Mağdurun insafına kalmıştır ve ölüme kadar varabilirdi. Sonra¬ları verlien cezanın magistranın önünde tatbiki gelişmiştir. Fakat suçüstü ha¬linde de fail ile mağdurun uzlaşması mümkündü. Bak: Tahiroğlu, B., Roma Hukukunda Furtum, İstanbul, 1975, s. 18-21, 197
22-lustiniani Inst. 4, 2 pr.
23-Okandan, 491, 498; Schwarz 283
24-lustinianius, ins. 4; 18, 2; Umur, 415