ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
ÇAĞDAŞ CEZA HUKUKUNDA MAĞDURUN KORUNMASI
133 — Çağdaş Ceza Hukuku'nda mağdurun korunmasına ilişkin
usul ve kurumlar; «Ceza Hukuku'nda Geleneksel ve Dolaylı Usul ve
Kurumlar», «Doğrudan ve Dolaylı Kurumlar», «Uygulamadaki Yeni Ge-
lişmeler» ve «Türkiye'de Mağdurun Korunması» olmak üzere dört pa-
ragraf içinde incelenmiştir.
I) ÇAĞDAŞ CEZA HUKUKUNDA MAĞDURU KORUYAN GELE¬NEKSEL VE DOLAYLI KURUMLAR :
I — Geleneksel Usul ve Kurumlar :
134 — Çağdaş Ceza Hukukunda mağduru koruyan geleneksel ku-
rumların en önemlisi «dava kurumu» ve «hukukî yardım »dır. Bunlar-
dan «dava kurumu», geleneksel usûller arasında önemli bir yer tutar.
Bilindiği gibi dava, «sübjektif hakkında tecâvüz edildiğini öne süren
kimsenin yargı organına başvurarak, hakkının tanınması için hukukî
himaye (korunma) istemesidir» (1). Suç fiilinde sübjektif hakkı önce-
likle ihlal edilen toplumdur. Toplumun ihlâl edilen sübjektif hakkını,
yargı makamları önüne getirmesine «toplumsal iddia» veya «kamu da-
vası» adı verilir. Günümüzde kamu davası genellikle resmî memurlar
eliyle yürütülmektedir; istisnaî olarak kişinin de «şahsî dava» yoluyla
toplum adına dava açması kabul edilmiştir. Ayrıca, suç mağdurlarına
müdahale ve şikayet hakkı da tanınmıştır. «Müdahale», suç mağdurla-
rının resmî memur yanında davaya katılmasıdır. Şikayet hakkı ise,
mağdurun doğrudan doğruya başvurusunu gerektiren ve onun ikinci
bir mağduriyete düşmesini önlemeyi amaçlayan yoldur. Suç mağdurları müdahale ve şahsî dava yoluyla ceza isteklerini dile getirirken, «şahsî hak davası» denilen bir başka dava yolu ile de ihlâl edilen diğer haklarının tazmin edilmesini mahkemeden talep edebilmektedirler. Avukatlık kurumuna bağlı olarak uygulanan «hukukî yardım” da Çağdaş Hukukta mağdurun korunmasına ilişkin geleneksel usuller arasında sayılabilir.
A — Mağdurun Dava Yolu ile Korunması :
135 — Ceza Hukukunda, mağdurun dava yoluna başvurması ka-
mu davası, şahsî dava ve müdahale gibi usullerle olabilmektedir. An-
cak, ceza davasında şahsî dava ve müdahale usulünü kabul etmeyen
ülkeler de bulunmaktadır. Suçun aslî mağdurunun Devlet olduğu, suç-
tan zarar görenin şahsî haklarını hukuk mahkemelerinde de ileri sü-
rebileceği görüşü, Ceza Hukukunda kamu davasının Devlet lehine
önemini artırarak mağduru ikinci plana düşürmüştür. Nitekim bazı ül-
kelerde, ceza davasında şahsî dava ve müdahale usulü kabul edilme-
mektedir.
1. Kamu Davası :
136 — Çağdaş hukukta suçun, toplum düzenini bozduğu, bu ne-
denle suçtan öncelikle toplumun zarar gördüğü kabul edilir. Bu neden-
le, toplumun teşkilatlanmış şekli olan Devlet, her suçta mağdur olan
taraftır. Suçlunun kovuşturulması herkesten önce ve mutlaka Devle-
tin görevidir. Bu maksatla kurulmuş olan savcılık teşkilatı, Devlet adı-
na her suçu ve suçluyu kovuşturmakta ve ceza davasını açmaktadır.
Savcı, toplumun mağduriyetini gidermek ve sarsılan Devlet otoritesi-
ni iade etmek için, toplum adına müddei sıfatı ile dava açar; yani, ce-
za davasında Devlet taraftır ve savcı tarafından temsil edilir (2).
2. Şahsî Dava :
137 — Çağdaş Hukukta, ceza muhakemesinde iddia makamında
aslî mağdur sıfatı ile Devletin yer alması kuraldır. Ancak birçok ülke-
de iddia makamını suçtan zarar gören ferdin de işgal etmesi kabul
edilmiştir. Şahsî dava adı verilen bu kovuşturma usulünde iddia göre-vini suçtan zarar gören fert yani mağdur yapmaktadır (3).
Şahsî dava bir ceza davası olup, onu diğer ceza davalarından ayıran, iddia ve kovuşturma faaliyetini bizzat mağdurun yapmasıdır. Fert, açtığı şahsî dava ile bir sanığın cezalandırılmasını ve uğradığı zararların giderilmesini talep etmektedir. Günümüzde suçların şahsî dava ile kovuşturulabilmesi istisna teşkil etmektedir (4). Bununla beraber şahsî dava, asıl ceza davasının bir çeşidi olup kamu davasına oranla fer'i bir yol olmadığı gibi (5), kamu davası imkânını da ortadan kaldırmamaktadır (6).
Bazı ülkelerde hiç düzenlenmeyen şahsî dava için (7), Doktrinde, ilkel dönem usulünün bir devamı niteliğinde görüldüğünden kabul edilmemesi yönünde kuvvetli bir eğilim bulunmaktadır (8).
138 — Şahsî dava ile şahsî hak davasını birbirinden ayırmak gerekir. Şahsî hak davasının en belirgin özelliği bir hukuk davası olma-sıdır. Bu nedenledir ki, dava sonunda uygulanacak müeyyideler cezaî olmayıp hukukîdir. Şahsî davayı ikâme eden kişi, aynı zamanda şahsî haklarına da hükmedilmesini isterse, muhakeme hukuku bakımından, birleştirilmiş bir muhakemeden söz açılır. Buradaki bağlantının kökeni, bir kişinin suç sayılan fiilinin aynı zamanda bir medenî uyuşmazlığı da doğuran haksız fiil olmasına dayanır (9). Mağdur şahsî dava ile suç failinin cezalandırılmasını, şahsî hak davası ile ise, uğradığı zararla-
rın tazminini istemektedir (10). Şahsî hak davası, hukuk mahkemesinde açılabileceği gibi, ceza mahkemesinde de açılması mümkündür (11).
Mağdur, ceza davası olan şahsî davası ile hukuk davası olan şahsî hak davasından birlikte vazgeçebileceği gibi, bunların her birinden ayrı ayrı da vazgeçebilir (12).
13 — Müdahale :
139— Suç fiilinden kişilerin de zarar görmüş olması, onların da kovuşturma görevinde bir rol alabilmesini mümkün kılmaktadır. Çağ¬daş hukukta her ne kadar kovuşturmayı, Devletin özel makamları ile yapması kabul edilmiş ise de, iddia makamında savcı ile birlikte fer¬din de bulunması düzenlenmektedir. Müdahale adı verilen bu usulle suçtan mağdur olan kimselerin ceza davasına katılması sağlanmakta olup savcı ile birlikte ferdin de kovuşturma usulünün bir başka çeşidi öngörülmektedir (13). Kamu davasına müdahale, Anglo-Sakson ülkelerinde ve özellikle Amerika'da kabul edilmemekte ve suçtan mağdur kimseler suç olayının tanığı sayılmaktadır. Ancak 1979 yılından bu ya-na Amerika'da da suç mağdurlarının kamu davasına katılması yönünde kuvvetli bir eğilim bulunmaktadır. Mamafih bu eğilim, mağdurun ceza davasına katılmasının, suç failine karşı taşıdığı intikam duygu-
larını harekete geçireceği gerekçesi ile kabul görmemektedir (14).
Kamu davasına müdahalede, birden fazla asıl ceza davası var gibi görünmekte ise de, aslında bir tek ceza davası bulunmaktadır. Çünkü bir kişi aleyhine bir eyleminden dolayı birden fazla ceza davası açılamaz. Bir ceza davası açılmış ise, iddia makamına geçebilecekler, ikinci bir dava açamayıp, ancak açılmış olan bir davaya katılmış olabilirler (15).
140 — Kamu davasında, kovuşturma makamını işgal etmek için müdahale edildiği gibi, ceza mahkemesinde şahsî hak davası açılabilmesi de kabul edilmektedir. Müdahil, şahsî haklarının hüküm altına alınmasını istediği takdirde ceza davası, şahsî hak davası ile birleştirilerek görülür (16). Sadece şahsî hak talebi ile katılma mümkün olmadığı halde, şahsî hak davasının ceza davasından bağımsız olarak hukuk mahkemesinde açılması mümkündür (17).
Müdahale eden, şahsî davada olduğu gibi duruşmaya gelmek zorunda değildir; dava masraflarını yüklenmez ve kendisinden şahsî davacıdan istenen teminat da istenemez (ı8).
Müdahale için, mağdurun kural olarak istekte bulunması gerekir, istisna olarak, şahsî davayı savcının üstlenmesi halinde, şahsî davacı istekte bulunmaksızın müdahil durumuna düşer (19).
Müdahale, suçtan mağdur olanların talebi üzerine gerçekleşir. Soruşturmanın her aşamasında müdahale isteğinde bulunmak mümkündür (2o). Müdahil, katıldığı davada şahsî davacının yararlandığı tüm haklardan yararlanır (21). Müdahale zorunlu değildir, müdahaleden her zaman geri çekil inebilir t(22).
4. Kovuşturması Şikayete Bağlı Suçlar :
141 — Bazı suçlardan dolayı ceza kovuşturması ve dolayısı ile muhakeme yapılabilmesi için, kanunla konulmuş bir engelin kaldırılması şart koşulmuş olabilir. Suç mağdurunun kovuşturmanın muhtemel sakıncalarına karşı korunmasını amaçlayan bu engeli kaldırma işlemine şikâyet adı verilmiştir (23). Şikâyet hakkı, suç mağdurunun belli suçlardan dolayı ikinci bir mağduriyete düşmesini önlemeyi amaçlayan bir usul işlemidir (24). Çağdaş hukukta, şikâyete bağlı suçlar istisna olduğu için kanunlarda sayılarak gösterilmiştir (25). Bu suçlarda, suç mağdurunun mütemmim zarara uğramasındaki toplumsal fayda, suçlunun cezalandırılmasındaki toplumsal faydadan üstündür. Suçlunun cezalandınImasındaki toplumsal fayda daha fazla olursa, muhakeme şikâyete bağlanamaz (26).
Şikâyet, belli kayıt ve şartlara bağlanmakla beraber, bunun belli bir formülü yoktur (27). Şikâyet kural olarak yazılıdır ve şikâyet hakkı, sadece suç mağduruna tanınmıştır (2s).
B — Mağdurun Hukuki Yardımdan Yararlanması :
142 — Çağdaş Ceza Hukukunda suçun aslî mağdurunun devlet olduğu kabul edilmiştir. Devlet kendi mağduriyetini gidermek için resmî bir teşkilât kurmuş ve savcılık müesesesini organize etmiştir. Savcılık mesleğine hukukçular alınarak Devletin mağduriyetini gidermek hususunda ehil kimseler görevlendirilmiştir.
Devletin toplum adına suçları kovuşturmaya başlaması ile, sanık Devlet karşısında zayıf kalmıştır. Bu bakımdan Ceza ve Ceza Usulündeki sanığın haklarını korumaya yönelik gelişmeler olmuş ve son zamanlarda sanığın bir müdafî aracılığı ile temsil edilmesi prensip ola¬rak kabul edilmeye başlanmıştır (29). Böylece sanığın hukukî yardım¬dan yaralanması, kendisi malî imkânsızlık içinde olsa da sağlanmıştır.
Ne var ki, devletin ve sanığın hukukî yardımdan yararlanması hususunda önemli gelişmeler sağlanmasına rağmen, mağdur üzerinde çok az durulmuştur. Bunun sebebinin, mağdur ile savcının aynı yeri işgal etmesinden olduğu söylenebilir. Çünkü, mağdurun iik başvuracağı merci ve harekete geçirdiği kurumlar polis ve savcılıktır. Müdahale durumunda, savcının destek ve yardımını alan müdahil, ayrıca mahkeme masraflarına da katılmayarak önemli avantajlar elde etmektedir. Buna mukabil şahsî davada davacı durumunda olan mağdurların davayı açmak, yürütmek mahkeme masraflarını ödemek ve gerektiğinde teminat göstermek gibi mükellefiyetleri bulunmaktadır.
143 — Devlet faaliyetlerinin hukuk kuralları ile düzenlenmesi, çağımız «hukuk devleti» anlayışının bir gereğidir. Ne var ki, toplumun her üyesinin bu kuralları bilmesi mümkün olmadığından, hakikatin or-taya çıkarılması ancak, taraflara hukuken ehliyetli kimselerin yardım
etmesi ile mümkündür. Söz konusu hukukî yardım, günümüzde avukat'lar aracılığı ile gerçekleşmektedir. Her sanık ve mağdur davalı ve davacı olarak kendilerini bir vekil veya müdafî vasıtasıyla temsil ettirebilmektedir (3o).
Devletin görevi, hukuk düzenini gerçekleştirmek ve adaleti tesis etmektir. Hukuktan yararlanmak için, toplumda ileri gelenlerin bilgilerine başvurulması çok eski bir gelenektir. Meslekî iş bölümünün ge¬liştiği çağımız toplumlarında, hukukî yardım görevini yerine getiren meslekler gelişmiştir. Bunlar arasında avukatlar önemli bir yer tutmaktadır.
Davacı ya da davalı, her fert yargılama faaliyetinde kendisini savunabilir. Ancak, hukukî yardımdan yararlanmak için ücretini ödeyerek bir avukatın bilgisine başvurması imkânına da sahiptir.
Ceza yargılamasında, sanığın bir müdafiye olan ihtiyacı genellikle kabul edilmektedir. Bazı ülkelerde müdafî bulundurulması zorunlu, bazılarında ise, mahkemenin takdirine bırakılmaktadır (31). Sanık için müdafî tayini ve adlî yardımdan faydalanması ve bu konuda mecburî müdafiin seçilmesi adaletin gerçekleşmesi için gerekli görülmektedir (32).
144 — Avukatlık mesleğinin bir kamu hizmeti olduğu görüşü ge-
nellikle kabul edilmektedir. Avukatlığın amacı ise «hukuki münasebet-
lerin düzenlenmesine, her türlü hukukî mesele ve anlaşmazlıkların
adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesine ve genellikle hu-
kukî kuralların tam olarak uygulanması hususunda yargı organları ve
hakemlerle resmî ve özel kurul ve kuruluşlara yardım etmektir». Avu-
kat, bu amaçla hukukî bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişi-
lerin yararlanmasına tahsis eder. Adlî merciler ve diğer resmî görev-
liler avukatlara görevlilerin yerine getirilmesinde yardımcı olmakla
yükümlüdürler. Barolar, avukatlık mesleğine mensup olanların müş-
terek ihtiyaçlarını karşılamak üzere kurulmuş tüzel kişiliğe sahip ka-
mu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarıdır (33).
II — Dolaylı Usul ve Kurumlar :
145 — Mağdurun korunmasında geleneksel usullerin yetersiz
kalması, ceza hukukunda bazı yeni tedbirler alınmasını gerektirmiştir. Aşağıda açıklanacak olan bu yeni tedbirler, eski sistemde bir değişik¬lik yapmayıp sadece onların yanında bazı zorlayıcı usulleri ihtiva et-mektedir.
Çağdaş hukukta mağdurun zararının giderilmesine ilişkin olarak geliştirilen dolaylı usuller, ceza yargılaması ve cezanın infazı ile ilgili (fail-devlet) hukukî ilişkisinde, failin, mağdurun zararını gidermeye zorlamasına yöneliktir. Cezanın tecili ve şartla salıvermenin, suç mağ-durunun zararlarının karşılanması koşuluna bağlanması; ceza veya tedbir uygulanmasında, mağdurun zararlarını giderici hesabın yapıl-ması ve buna göre hüküm tesisi; zararların ödenmesine, asıl ceza veya mütemmim ceza olarak hükmedilmesi; mala karşı fiillerde malın iadesine ceza olarak hükmedilmesi para cezasının tamamen veya kıs-men mağdura ödenmesi ve gün para cezasında da ödemenin mağdurun zararını giderecek oranda haczedilmesi; tazminatın ödenmesi durumunda para cezası ve hapisle tazyik edilmesi gibi usuller bunlar arasında sayılabilir (34).
2) MAĞDURUN KORUNMASINDA ROL OYNAYAN DOĞRUDAN VE DOLAYLI KURUMLAR :
146 — Geleneksel ve dolaylı usullerin, mağdurun korunması me-
selesinde yetersiz kalması, bu konuda çeşitli fikirlerin ileri sürülmesi-
ne sebep olmuştur. Bu görüşleri, «Tazminatı Devletin Ödemesi», «Taz-
minatı Özel Sigorta Şirketlerinin Ödemesi» ve «Tazminatın Sosyal Gü-
venlik Sistemi İçinde Ödenmesi» olarak tasnif edebiliriz. Mağdurun
zararlarının tazmin edilmesini amaçlayan bu usullere, «mağduru doğ-
rudan koruyan müesseseler» adı verilebilir. Öte yandan mağdurun
zararının tazmin edilmesini amaçlamadığı halde, onu devlet (toplum)
içinde yalnız bırakmayan siyasî partiler, baskı grupları, ombudsman
gibi sosyal müesseselere de «mağduru dolaylı koruyan müesseseler»
denilebilir.
I — Mağduru Doğrudan Koruyan Müesseseler (Mağdurun Zara-rının Müessese Tarafından Tazmin Edilmesi) :
A — Genel Bilgiler :
147 — Mağdurun korunmasında geleneksel ve dolaylı usul ve ku-
rumların yetersiz kalması, ceza hukukunda mağdurun çeşitli açılardan
ele alınmasını gerektirmiş ve zararlarının giderilmesi meselesi konusunda yeni önlemlerin alınmasını gerektirmiştir. Kriminolojinin bir dalı olan Viktimoloji'nin de etkisi ile daha da güncelleşen, «mağdur» ve «mağdurun korunması» meselesi, fail-mağdur, fail-Devlet, Devlet-mağdur münasebetlerinin yeniden gözden geçirilmesi gerektiği fikri¬ni doğurmuş, mağdurun zararlarının giderilmesi hususunda Devletin ne gibi bir yükümlülüğü bulunduğu araştırılmaya başlanmış ve bunun hukukî asası üzerinde tartışmalar yapılmıştır.
Mağdurun zararının ödenmesi konusunda ileri sürülen görüşler, sadece zararı Devletin gidermesi ile sınırlı kalmayıp tazminatın özel sigorta veya sosyal devlet anlayışının ortaya çıkardığı sosyal güvenlik sistemleri içinde giderilmesi yolunda çeşitli görüşler ileri sürülmüş ve bu konuda bazı ülkelerde uygulamaya bile geçilmiştir.
B — Tazminatın Özel Sigorta Tarafından Ödenmesi :
148 — «Sigorta» kişilerin hayatta bazı şartlar altında karşılaşabi-
lecekleri zarar ve masrafa sebep olan olayların ekonomik sonuçların-
dan kendilerini korumak için önceden tedbir almaları ihtiyacından doğ-
muştur. Sigorta kavramında karşılıklı yardım ve basiretli hareket et-
me fikirleri bulunmaktadır.
Aynı veya benzer rizikolara maruz, mümkün olduğu kadar çok sa-yıda şahsın bir araya toplanması ve bunlardan tahsil edilecek priml-rin, rizikonun gerçekleşmesi halinde ödenecek sigorta tazminatlarını karşılayacak şekilde düzenlenmesi sigortacılığın temel ilkelerinden¬dir (1). Sigorta tekniği içinde, rizikoları seçme, sigortalılar bakımın¬dan çok mahzurlu olabilir. Nitekim bazı rizikoları sigorta edecek sigor¬tacı bulunamadığı için, bazı ülkelerde benzer ihtisaslarda çalışan sigorta şirketleri, aralarında birleşerek «konsorsiyum» adı verilen gruplar oluşturmaktadır (2).
Makinalaşma ve taşıma araçlarındaki teknik gelişmeler, bir yandan evvelce bilinen mesuliyet sigortasını çok ileriye götürürken, bazı alanlarda rizikoların ağırlığı sebebiyle mecburî hale gelmesine sebep olmuştur. Diğer taraftan kara, deniz, ve hava trafik sigortalarının da düzenlenmesine yol açmıştır. Rizikonun ağırlığı sebebi ile taşımacılıkta ve işçi sınıfının sosyal güvenliklerinin sağlanması amacıyla ça-lışma hayatında sigortalar zorunlu kılınmıştır (3).
149 — Suç ve ceza mağdurlarının korunması için kurulacak özel
«mağduriyet sigortası», tercih edilecek sigortanın türüne göre farklı
özellikler gösterir. Örneğin, sigortanın isteğe bağlı veya zorunlu olması, sadece faili veya mağduru sigortalaması, ödenecek tazminatın kusurlu veya kusursuz sorumluluğa göre tasbit edilmesi, ticarî veya sosyal amaçlı bulunması hallerinde birbirinden farklı sonuçlar doğuracaktır (4).
150 — Sigortanın branşları içinde en önemli yeri mal sigortaları
ile şahıs sigortaları teşkil etmektedir. Özellikle trafik suçlarından do-
ğan mağduriyetlere karşı, malî mesuliyet sigortası pek çok ülkede ka-
bul edilmektedir. Sadece İsveç'te ise kasıtlı saldırılardan doğan cis-
manî zararlara karşı özel bir mağduriyet sigortası uygulanmaktadır (5).
C — Tazminatın Devlet Tarafından Ödenmesi :
151 — Suç mağdurunun zararını devletin ödemesi gerektiği görü-
şünü XIX. yüzyılda Bentham (1829) öne sürmüştür. Zararın ödenme-
sinin mağduru, ceza kadar tatmin edeceğini savunan Bentham; tazmi-
natı karşılamak için bütün suçluların mallarından ve çalışarak kazana-
cakları paralardan bir fon oluşturulmasını, fon oluşturulamaz ise, taz-
minat için Devlet hazinesine veya hususî sigorta kuruluşlarına başvu-
rulması gerektiği fikrini ileri sürmüştür. Bentham'a göre, Devlet va-
tandaşları suça karşı korumakla görevlidir. Koruyamadığı hallerde ge-
rekli tazminatı ödemesi gerekir (6).
Günümüzde, tazminatın Devlet tarafından verilmesi gerektiği fikrini aktüel hale getiren İngiliz Ceza reformcusu Margery Fry olmuş¬tur (7).
152— Suç mağdurlarının tazminatlarının Devlet tarafından öden¬mesi fikri Liberalist görüşün bekçi Devlet anlayışının bir sonucudur. Devlet, hareket kurallarını koyma ve güvenliği sağlama görevini üstlenmiştir. Devlet, ülkesinde yaşayan bireyleri korumak, onların huzur ve barış içinde yaşamalarını sağlamakla görevlidir. Hatta, Devletin başta gelen görevi ve asli fonksiyonu budur; Devlet bu görevini gereği gibi yerine getirmediği için kişi suç mağduru olmuş ve zarara uğramışsa, bunu Devletin ihmalinin sonucu olduğunu kabul etmek gerekir. Kişinin kendi ihmalinin sonucunu başkasına çektirememesi hukukun ana prensiplerinden biri olduğuna göre, Devletin ihmalinden dolayı mağdurun uğradığı zararı Devletin tazmin etmesi gereklidir. Bu görüş, suçun neden olduğu zararın karşılığı olan tazminatı ödemenin, Devlet için bir borç olduğu esasına dayanmaktadır. Devlet, öcalmayı yasakladığına göre, suç mağdurunu korumalı ve tazminatı ödemelidir (8).
153— Devletin kısmî sorumluluğunu kabul eden yazarlar da bu-lunmaktadır. Bunlar, özellikle suç failinin bulunamaması veya kovuşturulamaması ile ekonomik imkânsızlıklar içinde bulunması hallerinde zararın Devlet tarafından tazmin edilmesi gerektiğini ileri sürmektedirler (9). Bu gibi hallerde tazminatın Devlet tarafından verilmesi adalet gereğidir. Öte yandan, Devletin ceza yerine, yeni tedbirleri uygulamaya koyması durumlarında da bu tedbirlerin muhtemel başarısızlıkları ve doğan zararların Devlet tarafından tazmini gereklidir. Meselâ, şartlı salıverme ve tecil'den dolayı serbest bırakılma hallerinde, suçluların tekrar suç işlemelerinden doğan zararları Devlet ödemelidir. Keza, suçluya para cezası veya hapis cezası verilmesi veya cezaevinde çok az bir ücretle çalıştırılması hallerinde suç mağdurunun za¬rarını gidermek için aradaki farkı Devlet ödemelidir (10).
154— Devletin tazminatı ödemesinin kabul edilmesi halinde, gerekli ödemeleri ya bütçeden yapması ya da, suç mağdurları için bir fon teşkil etmesi ileri sürülmektedir. Fonun mahiyeti ve teşkil ediliş tarzı tartışmalı olmakla beraber, genellikle kabul edilen Devlet bütçesinden söz konusu fona tahsisat ayrılmasıdır. Mamafih, çalıştırılacak suçluların gelirlerinden elde edilecek miktarların, trafik sigortalarından alınacak payın, para cezalarının bir kısmı veya tamamının bu tür
bir fon'da biriktirilmesi gibi gelir kaynakları üzerinde de durulmaktadır (11).
155 — Devletin tazminatı ödemesinin bir «hak»ka dayandığını ile-
ri süren yazarlar, bunun hukukî esasını ya vatandaşlarını koruma
görevinin ihlâli demek olan «akde muhalefet»e ya vatandaşlarını ko-
rumak için gerekli tedbirleri alma görevinin ihlâli anlamında «haksız»
fiile», ya da cemiyetin vatandaşları ile ilgili riskleri yüklenen bir mü-
teşebbis olarak mütalaa eden «risk teorisi »ne dayanmaktadırlar. Ay-
rıca tazminatın verilmesini Devlete yüklemekle beraber, bu görevi bir
hak veya borç olarak değil de, Devletin bir bağış veya yardımı (ex
gratia, by grace) kabul eden görüş de geniş uygulama imkanı bulmuş-
tur (12).
D — Tazminatın Sosyal Güvenlik Sistemi Tarafından Ödenmesi :
156— Sosyal Devlet anlayışının gelişmesi ile birlikte Sosyal güvenlik sisteminin de ortaya çıktığı ve çok kısa bir zamanda birçok ülkede uygulanmaya başladığı görülmektedir. Bilindiği gibi Sosyal güvenlik, bir ülke halkının bugününü ve yarınını güven altına almayı amaçlayan ve birlik içersinde çalışan bir kurumlar bütünüdür (13). Sosyal güvenliğin amacı gelirler düzeyine bakılmaksızın, kişilere belli sayıdaki tehlikeler karşısında teminat sağlamaktır (14). Çünkü Sosyal güvenlik sistemi her şeyden önce sosyal politikanın bir parçasıdır ve bu politika içinde uygulanan kurallar, ilkeler ve yöntemler zaman içersinde sürekli değişir. Nitekim hiç bir ülkede kesin bir model kurulabilmiş değildir. Ülkelerin sosyal güvenlik sistemlerinde büyük boşluklar bulunmaktadır; bu boşlukları doldurmak için uygulanan yöntemler ve hukukî düzenlemeler devamlı olarak tartışılmakta ve sık sık değiştirilmektedir (15).
157— Sosyal Güvenlik Sisteminin ödevi, öncelikle yoksul ve muhtaç insanlara yardım ederek, onlara insan onuruna yaraşır asgarî bir yaşama düzeyi sağlayarak, ülkede sosyal adaletin ve sosyal Devlet ilkesinin gerçekleşmesine hizmet etmektir (16). Sosyal güvenlik sistemi ödevini, ya sosyal sigortalar ya da sosyal yardımlar (kamu yardımları) yoluyla yerine getirir. Bu nedenle, sosyal sigortalar ve sosyal yar-
dım sosyal güvenlik sisteminin en önemli araçlarıdır. Sosyal sigortalar yardım görecek olanın maddî katkısıyla (primlerle) çalışırken, sosyal yardımlar ilgilinin herhangi bir katkısı olmaksızın tamamen Devlet bütçesinden sağlanmaktadır. Bu bakımdan sosyal sigortalar primli, sosyal yardımlar ise primsiz sosyal güvenlik rejimi olarak da tanım-lanmaktadır (17).
158 — Sosyal güvenlik sisteminin Devlet içinde böylesine geniş kapsamlı bir uygulama imkânı bulması (18), onun işsizlik, yoksulluk, hastalık ve benzeri risklere olduğu kadar, «suç»un sebep olduğu zararlara karşı da bireyler için bir güvence taşıması düşüncesini getirmiştir. Böyle bir sosyal güvenlik uygulamasının, genel sosyal güvenlik sistemleri içinde veya Devletin önderliğini yapacağı geniş bir sosyal sigorta uygulaması kapsamı içinde yer alabileceği düşünülmektedir (19).
II — Mağduru Koruyan Dolaylı Kurumlar :
160 — Demokratik toplumlarda gruplaşmanın sonucu olarak ortaya çıkan partiler, dernekler, baskı grupları, sendikalar ve benzeri meslek kuruluşları, en azından kendi üyelerinin haklarını korumak sureti ile mağduriyetin giderilmesinde dolaylı yoldan etkili olmaktadırlar. Ceza hukuku dışında gelişen bu kurumlardan «siyasi partiler», «baskı grupları» ve yeni bir uygulama olarak «ombudsman» hakkında kısa açıklamalar yapılmıştır.
A — Demokratik Hayatın Temel Kurum ve Kuruluşları :
161 — Temel hak ve hüriyetlerin kullanılması ve korunması, De-
mokratik hayatın vazgeçilmez unsurları olan siyasî partilerin ve diğer
demokratik kurumların fonksiyonlarını yerine getirmelerine bağlıdır.
Siyasi kuvvetlere serbest kurulma ve çalışma imkân vermeyen bir
siyasî rejim demokratik nitelikli olamaz (20).
1. Siyasî Partiler :
162 — İnsanlar, bir kısım ortak amaçlarına ulaşmak için bir araya
gelerek işbirliğine dayanan gruplar oluştururlar. Sosyal grup kavramı,
işbirliğine dayanan bu tür yakınlaşmaların sonucu olarak ortaya çık-
mıştır. Siyasî partiler de her şeyden önce, bir gruplaşma olayıdır. İn-
sanlar arasında sürekli fikir ve çıkar ayrılıkları vardır. Demokratik top-
lumlarda müşterek siyasî düşünce ve çıkar çevresinde toplanan insan-
lar partileri meydana getirirler
Siyasî partiler modern demokrasilerde kamuoyuna biçim veren geniş halk örgütleridir. Partiler, bir tek birimden oluşan basit topluluklar olmayıp, ülke içinde dağılmış ve koordinatör kurumlar vasıtası ile birbirine bağlanmış küçük grupların meydana getirdiği topluluklardır.
Siyasî partilerin başlıca fonksiyonları toplumdaki bölünme ve ça-tışmaları yansıtmaktadır. Tek parti sistemleri bir tarafa bırakılacak olursa bütün plüralist parti sistemleri büyük ölçüde kendi toplumlarındaki bölünmeleri yansıtırlar (22). Siyasî partiler, siyasal sistem içinde çıkarların birleştirilmesi, siyasî hayata katılma ve siyasal sosyalleşme gibi önemli görevleri yerine getirirler (23).
2. Baskı Grupları:
163 — Demokratik hayatta gruplaşma olayı sadece siyasî parti-
lerden ibaret değildir. Kişi, siyasî nitelikli olmayan işlerinde başarılı
olabilmek için de gruplar içinde yer almak zorundadır. Baskı grupları,
bilinçli ve teşkilatlı bir menfaat grubu olup, kollektif bir menfaat için
bir çevre veya grubun adına çevreyi etkileme temeline dayanır. Baskı
grupları, ekonomik, sosyal, siyasî ve benzeri amaçlarla oluşturulabilir.
İşveren ve işçi sendikaları; esnaf, sanatkâr, tüccar ve benzeri meslek
mensuplarının dernekleri, barolar, odalar, borsalar ve benzeri kamu
meslek kuruluşları; üretici ve tüketici kooperatifleri bunlar arasında sayılabilir. Ekonomik ve sosyal şartların ürünü olan baskı grupları, çağımız demokratik toplumlarında siyasî hayatın vazgeçilmez unsur-larındandır
B — Ombudsman (Kamu Denetçisi) :
164 — Kişilerin birbirlerine karşı olduğu kadar, yönetimin haksız eylem ve işlemlerine karşı da korunması gerekir. İdarenin kendi içinde denetlenmesi ve idarî yargı kuruluşları bu görevi yerine getirmektedir. Özellikle Kuzey Avrupa ve İskandinav ülkelerinde bu amaçla geliştirilen bir başka kurum da «ombudsman»'dır (25).
1809 yılında ilk defa İsveç'te kurulmuş olan ve o ülkelerin dilinde sözcü ve temsilci anlamına gelen «Ombudsman»'ın başlangıçtaki amacı monarşi karşısında kişileri korumaktır. O tarihten beri olumlu bir gelişme gösteren ombudsmanın günümüzdeki işlevi, kişiyi yalnız bırakmamak haklarını savunmak ve bu konudaki başvurmaları ve kına-maları izlemektir (26). Bu işlev tüm Devlet kurumlarını içine almaktadır. Ombudsman yerel ayırım gözetmeksizin tüm memur ve yargıçların, kanunları gereği gibi uygulayıp uygulamadıklarını denetlemektedir (27).
Ombudsman birçok ülkede idarenin eylem ve işlemlerinden mağdur olanların şikâyetlerini inceleyen ve parlementoya bağlı olarak çalışan anayasal bir kurumdur (28). Ombudsman'a şikâyet hiçbir şekle bağlı değildir. Her türlü araştırma ve soruşturma yetkisine sahip olan Ombudsman, idareyi eleştirebilmekte ve gerekli gördüğünde her türlü bilgiyi kamuoyuna açıklayabilmektedir. Ombudsman'ın, idarenin icraî nitelikli işlemlerini sakat ve bozuk da olsa düzeltme yetkisi yoktur (29).
Ombudsman, genellikle idareyi ve yargı organını denetler. Elde ettiği sonucu ait olduğu makama bildirir ve uyarır, belirli bir miktara kadar para cezası verebilir. Yahut da kanun dışına çıktığını saptadığı memur veya yargıç hakkında dava açılmasını ister. Fakat asıl korku-tucu silahı her yıl parlementoya sunduyu rapordur. Bu raporda, suçla-nan memurlar bir bir gösterilmekte ve bürokrasinin kişilere kanunsuz engel çıkarmaları bu yolla önlenmeye çalışılmaktadır (30). Mağdurun
korunması meselesinde de alternatif çözüm olarak ileri sürülmüştür (31).
3) MAĞDURUN KORUNMASINA İLİŞKİN YENİDÜZENLEMELER :
165— Mağdur ve korunması meselesinin güncel hale gelmesi ile birlikte birçok ülkede yeni düzenlemelere girişilmiştir. Bu alanda ilk düzenleme Yeni Zelanda'da yapılmıştır. Daha sonra İngiltere'de ve Amerika'nın bazı eyaletlerinde benzer uygulamalara geçilmiştir. Son yıllarda birçok ülkenin, bu konuda yeni düzenlemeler yaptığı görül-mektedir. Düzenlemeler ülkelere göre farklılıklar taşımaktadır.
I — Avrupa Konseyi ve Konseye Üye Ülkelerdeki Düzenlemeler :
A — Mağdurun Korunması Hakkında Avrupa Sözleşmesi :
166— Mağdurun korunmasına ilişkin olarak Avrupa Konseyinin hazırlamış olduğu sözleşme ile bazı Avrupa ülkelerindeki yeni düzenlemeler son gelişmeler arasında önemli bir yer almaktadır.
167— Mağdurun korunması konusunda Avrupa Konseyi'nin çeşitli faaliyetleri de bulunmaktadır. Konsey, 1974 yılında Viyana'da top-lanan 9. Adalet Bakanları Konferansında, mağdurların zararlarının tazmini için yapılacak araştırmalar hususunda tavsiyede bulunması ile kurulan XXIX. uncu alt komite, çalışmalarını bitirerek bir rapor yayınlamıştır (1). Komitenin amacı, suç mağdurlarının zararlarını karşılamak üzere var olan geleneksel usulleri gözden geçirmek, bunların yerini alabilecek yeni usulleri ve metodları bularak, nasıl işleyebilecekleri hakkında görüş belirtmektir.
168— Avrupa Konseyi, 1983 yılında üye ülkeler arasında daha sıkı işbirliği ve dayanışma sağlamak amacı ile, «Şiddet Suçları Mağdur-
larının Zararlarının Tazmini Hakkında Avrupa Sözleşmesi» ni hazırlayarak, mağdurun korunması hususunda uluslararası nitelikte bir söz-leşme ortaya koymuştur. Bir giriş ile üç bölümden oluşan sözleşme sadece şiddet suçlarını kapsamı içine almaktadır. Birinci Bölümde Genel Esaslar; İkinci Bölümde bu konuda yapılan uluslararası işbirliği; Üçüncü Bölümde ise yürürlüğe ilişkin maddeler yer almaktadır (2).
169 — Avrupa Konseyi'nin hazırlayarak, üye ülkelerinin imzasına
Sunduğu bu sözleşmenin genel prensiplerini şöyle özetleyebiliriz :
Kişilere karşı işlenen kastî şiddet suçlarında tazminat mülkîlik esa-
sına göre suçun işlendiği yerin Devleti tarafından ödenecektir. Öde-
meler, suç fiiline maruz kalanın suça katkısına göre azaltılabilecek
veya tamamen kaldırılabilecektir; tazminat miktarlarının en az ve en
çok sınırları tespit edilecek; çifte ödemelerden kaçınılacak, Devlet
mağdurun halefi olacak ve Devletlerin mevzuatları bu ortak noktalara
göre düzenlenecektir (3).
B — Avrupa Konseyine Üye Ülkeler :
1. İngiltere :
170 — İngiltere, kişilere karşı işlenen suçların mağdurlarına Dev-
let tarafından tazminat verilmesi programını, Yeni Zelanda'dan
hemen sonra, Ağustos 1964'te kabul edilmiştir (4). Herhangi bir kanuna dayanmaksızın kurulan «Criminal Injuries Compensation Board» teşkilatı bağımsız bir yönetim kurulu tarafından yönetilmektedir. Hukukçu bir başkan ve hukuk bilgisine ve tecrübesine sahip gönüllü kim-selerin çalıştığı kuruluşa, atamaları Bakanlıklar ya da Hükümet yapmakta, personel masrafları ve diğer giderleri ilgili bakanlıklarca kar-şılanmaktadır (5).
Ödemelerden İngiltere'deki yabancılar da yararlanmaktadır. Mağ¬dur ile suçlunun aynı evde yaşamaları ve aynı aileye mensup olmaları halinde ödeme yapılmamaktadır. Suçlunun tutuklanması veya kovuşturulamaması hallerinde de ödeme yapılmaktadır. Yüz elli poundu aşan ödemelerde, Yönetim kurulu kararı veya konunun mahkemede sonuçlanması ve olaydan hemen sonra polis kayıtlarının bir rapora bağlanması şarttır.
Tazminat hukuk mahkemelerinde uygulanan usulle tespit edilir; talepler kuruluşun görevlileri tarafından incelenip karara bağlanmaktadır. Kuruluşa 1976 yılına kadar 16.000 müracaat yapılmıştır. Müracaat sayısı her yıl ortalama % 15 civarında artmaktadır. 1976 yılına kadar toplam Elli beş milyon pound ödeme yapılmıştır. 1976 yılının toplam ödeme miktarı 6 milyon pound'dur, ödemeler genellikle toptan yapılmaktadır (6).
2. Avusturya :
171 —Avusturya'da, 1972 yılında yürürlüğe giren bir kanunla kişilere karşı işlenen suçlardan mağdur olanların zararları tazmin edilmeye başlamıştır. Kanun sadece Avusturya vatandaşlarına ödeme yapılmasını öngörmektedir. Mağdurun zararının Devlet tarafından tazmini suç failinin mahkûm olması şartına bağlı değildir. Mağdura, suçu cinnet halinde veya kusuru kaldıran bir halde işlerse; suçlunun vefatı, zamanaşımı veya başka bir sebeple kovuşturma imkânsız hale gelirse; suçlu bilinemez veya yakalanamadığı için kovuşturulamamışsa tazminat verilmektedir. Mağdurun öldüğü durumlarda ise, trafik kazaları hariç, kanunî yakınları Avusturya vatandaşı olmaları ve geçim sıkıntısı çekmeleri şartıyla tazminata hak kazanabilmektedir. Avusturya'da mağdura ödenen tazminat sosyal güvenlik sistemi içinde değerlendi-
rilmektedir (7).
Mağdur veya yakınlarının suça iştirak etmeleri, suç failini hukuka aykırı olarak ve kasten tahrik veya teşvik etmeleri, veya isteyerek katıldıkları bir kavga sonucu ölmeleri veya yaralanmaları hallerinde tazminat istekleri reddedilebilmektedir. Tazminat başvuruları (Milli Düşkünler bürosu (National Offices of the Disabled) adlı bürolara ya-pılmaktadır. Bu bürolar, önce bir ceza prosedürünün başlatılıp başla-tılmadığını araştırmaktadır. Yapılan araştırmada ceza mahkemeleri ve Savcılar, büronun isteklerine hemen cevap vermekle yükümlüdürler. Savcı, kovuşturmasından vazgeçmesi veya talepnamesine geri alması durumlarını büroya bildirmek zorundadır. Nihaî karar Sosyal İşler Bakanı (Minister of Social Affairs) na aittir (8).
3. Hollanda:
172 — Hollanda'da 1970 yılında suç mağdurlarının zararlarını gi-dermek için İngiltere örnek alınarak bir fon kurulması öne sürülmüş ve bu amaçla bir Kanun teklifi hazırlanmıştır. 1976 yılında yürürlüğe giren bu kanun, mülkîlik esasını kabul etmiştir. Suç fiili, Hollanda'da işlenmesi koşulu ile yabancılar da bu Kanunun getirdiği imkânlardan yararlanır. Adalet Bakanlığı bütçesine bağlı bir fon kurulmuştur. Mağ-durun zararları bu fondan ödenmektedir. Fiile maruz kalan ölmüşse, tazminat yakınlarına ödenmektedir. Ödemede hem maddî ve hem de manevî zararlar dikkate alınmaktadır. Mala karşı işlenen fiillerden meydana gelen zararlarda ödeme kabul edilmemektedir. Ödemenin en az ve en çok sınırları kanunda tespit edilmiştir. Maddî tazminatlarda 25.000 florin, manevî tazminatlarda 10.000 florin en üst sınırdır. 250 Florinden az olan zararlar ise ödenmemektedir. Suçun işlenmesinden sonra altı ay içinde başvurmak gerekmektedir. Suçun polis kayıtlarına geçmesi şartı yoktur (9).
Mağdurun suça iştiraki olması veya suç failini tahrik etmesi hallerinde ödeme yapılmaz. İngiltere'nin aksine mağdur ile failin aynı yerde oturması veya akraba olmaları tazminat ödenmesini engellememektedir. Söz konusu Kanun geriye de yürüyerek 1973 yılından bu yana işlenen suçları da kapsamına almıştır. Kanunun uygulanmasını beş kişilik bağımsız bir komite yürütmektedir. Komite, her yıl yaptığı faaliyetleri ve ödediği tazminatları Devlete sunmaktadır. Yılda 1 milyon Hollanda florini Adalet Bakanlığı Bütçesine sadece bu iş için ayrıl-maktadır (10).
4. F. Almanya :
173 — F. Almanya'da 1976 yılında kabul edilen bir Kanunla, şid-
det suçundan mağdur olanların zararlarının tazmin edilmesi kabul edil-
miştir. Kanunun getirmiş olduğu imkânlardan yabancıların yararlan-
ması karşılık şartına bağlanmıştır.
Kanun şiddet fiiline maruz kalanlara, şikâyet hakkı tanımaktadır. Mağdura zararını karşılayan belli miktarda tazminat ödenmekte, eğer suça maruz kalan ölmüşse tazminatı yakınları almaktadır. Suç fiilinin işlenmesine, mağdurun sebep olması hallerinde ise, ödeme yapılmamaktadır. Almanya'da suç mağdurunun tazminat alması için suçun ortaya çıkarılmasına yardım etmesi gerekmektedir; suçun ortaya çıkarılmasına yardım etmeyen mağdura tazminat ödenmemektedir (11).
5. İsveç :
174 — İsveç'te suç fiillerine karşı isteğe bağlı sigorta müesse-
sesi uygulanmaktadır. İsveç halkının mağduriyet sigortasına oldukça
fazla ilgi duyduğu görülmektedir. Aile reislerinin % 90'ı özel sigorta-
lara kayıtlıdır. Sigorta şirketlerinden yılda ortalama 400-450 kişinin
yararlandığı görülmektedir. Sigorta şirketleri, suç mağdurlarına 1973
yılında toplam 1,8 milyon İsveç kronu ödemişlerdir.
İsveç'te, isteğe bağlı sigorta yanında, devletin bağış (ex gratia) yoluyla ödemesi de kabul edilmektedir. Bu uygulamaya 1971 yılında başlanmıştır. 1974 yılında yapılan değişiklikle tazminatlar hükümet tarafından garanti edilmiştir. Kastî ve taksirli öldürmeler ödeme kap-samında olup failin bilinmemesi ve kovuşturulamaması hallerinde fon'dan ödeme yapılması öngörülmektedir. İsveç'te özel sigortanın dışında tesis edilen bu fon daha çok ihtiyaç içinde bulunan kişilerin mağduriyetlerini gidermeyi amaçlamaktadır (12).
6. Norveç:
175 — Norveç'te, 1976 yılında bir Krallık Kararnamesi ile mağ-
durlara Devlet tarafından tazminat verilmesi kabul edilmiştir. Buna
göre, kişilere karşı işlenen kasıtlı adam öldürmeler ve müessir fiiller
ile polise yardım veya bir suçun işlenmesini önlemek maksadıyla ya-
pılan hareketler sonucu meydana gelen zararlar devletçe ödenmekte-
dir. Fiile maruz kalan şayet ölmüşse tazminattan yakınları yararlana-
bilmektedir. Ödemelerde Mülkîlik esası kabul edilmiştir; sadece Nor-
veç'te işlenen fiiller için ödeme yapılmamaktadır. Ödenecek tazmina-
tın miktarı 500 ile 100.000 Norveç kronu arasında değişmektedir. Taz-
minat talebi yazılı yapılır ve talepleri üç kişilik bir jüri inceleyerek ka-
rara bağlar (13).
7. Danimarka :
176 — Danimarka'da 1976 yılında yürürlüğe giren bir kanuna gö-
re, suç mağdurlarının zararlarının Devlet tarafından ödenmesi kabul
edilmiştir. Kişilere karşı işlenen fiillerden dolayı uğranılan zararla-
rın, başka kişi veya kurumlardan alınması halinde devletin ödemele-
rinde alınan miktar kadar bir azalma olmaktadır. Devlet, hapishaneden
kaçan hırsızların verdikleri zararlar ile mahkûmiyet nedeniyle kısıtlı
olanların sebep oldukları zararlardan tazminat ödememektedir. Dani-
marka'da fon'un yönetimi, bir hakim bir sosyal hukuk uzmanı ve bir
avukattan olmak üzere üç kişiden oluşan bir kurul tarafından yürü-
tülmektedir (14).
8. Fransa :
177 — Fransa'da, 1977 yılında yürürlüğe giren bir kanunla mağ-
durlara Devletin tazminat ödemesi kabul edilmiştir. Ancak, ödeme
s0n derece sınırlıdır. Maddî durumu çok kötü olan fakir mağdurların
zararlarının bir bölümü ödenmektedir. Ödemelerde kastî fiillerden do-
ğan zararlar esas alınmaktadır. Tazminatın ödenebilmesi için mağdu-
run durumu dikkate alınmakta, mağdurun fail ile akraba olması halle-
rinde ise genellikle ödeme yapılmamaktadır. Başka kurum veya kişi-
den ödeme yapılması hallerinde de fondan yararlanılamamaktadır (15).
9. Avrupa Konseyine Üye Diğer Ülkeler :
178 — Avrupa'da, mağdurun zararlarını tazmin programını be-
nimseyen ülkelerdeki gelişmeler, diğer ülkeleri de etkilemiş ve bu
konuda yeni kanunlar hazırlanmıştır.
İrlanda'da Adalet Bakanlığı tarafından suç mağdurlarının zararla¬rının tazmini amacıyla 1974 yılında bir rejim oluşturulmuştur. Bir ka¬nuna dayanmayan bu rejimde, mağdurlara bağış (ex gratia) niteliğinde bir tazminat ödenmesi kabul edilmiştir (16).
İtalya'da mağduriyetlerin Devlet tarafından giderilmesi ile ilgili bir kanun bulunmaktadır. Ancak, 1969 yılında çıkarılan bir kanunla, Milli Sigorta Enstitüsü bünyesi içinde trafik suçu mağdurları için garanti fonu tesis edilmiştir. Fonun geliri sigorta şirketlerinden temin edilmektedir. Kazayı yapan aracın tespit edilememesi, sigortasının bulunamaması veya sigortalı olduğu halde, sigorta eden şirketin iflas etmesi hallerinde ödeme yapmaktadır (17).
Belçika'da da mağdurların zararlarının giderilmesi için bir fon
teşkil edilmesi konusunda iki kez kanun tasarısı hazırlanmış, fakat kanunlaşmamıştır (18).
II — Diğer Ülkelerde Mağdurun Korunması :
A. Yeni Zelanda :
179— Yeni Zelanda'da 1 ocak 1964 yılında yürürlüğe giren (Cri¬minal Injuries Compensation Act) kanunu ile, suç mağdurlarının za¬rarlarının giderilmesi konusunda önemli bir adım atılmıştır (19). Ceza sisteminde bir değişiklik yapmamış olan bu kanun, sadece şiddet suç¬larını kapsamına almış ve bir liste kabul ederek burada yer alan 27 fiilden doğabilecek zararların giderilmesini öngörmüştür (20). Bu fiillerin çoğu çalışma hayatı ile ilgilidir. Devlet işçilerin, iş dolayısıyla uğradıkları zararları gidermektedir. Mamafih, Devlet, tazminatları ödemeyi, bir hak olarak değil, bir lütuf (by grace) olarak yerine getirir. Ödenecek tazminat miktarı ve bu tazminatı ödeyecek yetkili kişinin tespiti, bu amaçla kurulan özel bir mahkeme (Crimes Compensation Tribunal) tarafından kararlaştırılır (21).
Tazminatın tespitinde, mağdurun kazanç kayıpları ile uğradığı her türlü acının giderilmesi dikkate alınır, tazminattan yararlanabilmek için sadece şikâyetçi veya davacı olmak yeterli değildir. Hem davacı veya şikâyetçi olmak hem de mağdur olmak şarttır. Mağdur ile ilgili mahkemeler, kazanç kayıplarını ve malî zararları hesaplarken, diğer sosyal güvenlik kurumlarının ödemelerini dikkate alırlar. Mağdur ölmüşse ödeme kanunî mirasçılarına yapılır. Tazminatın en üst sınırı ve ödeme süresi kanunda açıkça belirtilmiştir (22).
B. Avustralya :
180 — Avustralya'da New South Wales Eyaletinde ilk defa 1967 yılında Tazminat programı kabul edilerek uygulamaya konulmuştur. Tazminatın tesbiti normal mahkemelerde karara bağlanmakta, ödeme ise Devlet tarafından yapılmaktadır. Mahkemenin zararın giderilmesine hükmetmesi yeterli olup suçlunun mahkum edilmesine gerek yoktur. Mahkeme kararına göre mağdur Devlet hazinesine başvurup tazminatını istemektedir. Faili bilinmeyen suçlarda, mağdurun, doğrudan Devlet hazinesine (State Treasury) müracaat hakkı da vardır. Verilen tazminatın dayandığı hukuki esas bir hak olmayıp lütuf (by grace) dur (23). Bu sistem, diğer eyaletlerde de uygulamaya başlamış-
tır. Suçların kapsamı, şiddet suçları olup öldürme, müessir fiil, çocuk düşürme, aklî ve sinirsel şoklar, yapılan ödemelerin başlıcalarıdır. Mağdurun malî durumu veya olaya katkısı ödemenin yapılıp yapılmaması ve miktarına etkili olmaktadır (24).
C — Amerika Birleşik Devletleri :
181 — ABD'nin bazı eyâletlerinde mağdurun korunması meselesi önceleri fon sistemi içinde zararın giderilmesi şeklinde gelişmiş ve daha sonra tüm eyâletlerde kabul edilmiştir. Fon içinde tazminatın ödenmesi hukukî bakımdan bir lütuf veya yardım (by grace, ex gratia) sayılmaktadır (25).
Boston'da 1976 yılında tertip edilen II. Uluslararası Viktimoloji Sempozyumu, Amerika'da mağdur ve mağdurun korunması meselesini gündeme getirmiş ve yasama faaliyetlerini etkilemiştir. Bilindiği gibi, Anglo-Sakson ceza sisteminde, mağdur sadece şahit olarak yer alabilmekte, uğradığı zararı ancak hukuk mahkemelerinde dava edebilmektedir. Mağdurun Ceza Adalet Sistemi içine alınması düşüncesi, Amerika'da ilkel dönemlerin kalıntısı sayılarak kabul edilmemektedir. Ancak mağdurun Ceza Adalet Sistemine katılması gerektiği yolunda gelişmeler de vardır. 1979 yılında iik defa mağdurların ceza sistemi içindeki haklarından bahseden bir Kanun kabul edilmiştir. Bu kanun, mağdura tazminat programını kabul eden eyaletlerde kanunların uygulamasında ve adalet sisteminin işlemesinde yardımcı güçlerin içine mağdurun katılmasını sağlamıştır (26).
D. JAPONYA :
182— Japonya'da ise 30.8.1974 tarihinde Mitsubishi Ağır Sanayi Şirketinin havaya uçurulmasından sonra şiddet ve tecavüz olayları mağdurlarının korunması konusunda bir kanun çıkarılması çalışmaları başlamıştır. 1979 yılında Japon Hükümetinin programına alınmış ve bir kanun teklifi de hazırlanmıştır (27).
E. Afrika Ülkelerinde :
183 — Günümüzde Afrikanın bazı ülkelerinde kabîle döneminin uygulamalarına da rastlanılmaktadır. Örf şeklinde olan bu uygulama-larda, herhangi bir ihtilaf veya suç söz konusu vuku bulduğunda, ta-raflar meseleyi halletmek için teşebbüslere girişirler. Normalde bir tarafta mütecavizin ailesi, diğer tarafta mağdur ve ailesi bulunmakta-
dır. Eğer aileler sorunun çözümünde başarılı olamazlarsa soy şeklinde genişlerler. Soyların sorunu çözememesi -ki böyle bir durum çok nadirdir- halinde işin içine klan dahil edilir. Klanın çözümü kesin olup nihaî ve bağlayıcıdır. Klanın yaşlılarının kararları yerel topluluklar arasında büyük bir saygınlığa sahiptir. Halkın büyük çoğunluğu anlaşmaz-lıklarını bu usul içinde halletmeyi tercih etmektedir. Buna karşılık bazen İngiliz sistemine göre teessüs etmiş resmî mahkemelere müracaat edildiği görülmektedir. Kararın umulandan ağır olması veya benzeri hallerde mahkemelerin meseleyi klanın ihtiyarlarına havale ettik¬leri de vakidir (28).
Afrika örflerinde temel prensip, mağdurun uğradığı zararın mümkün olduğu kadar eski hale getirilmeye çalışılmasıdır. Tazminatta bu husus üzerinde durulur. Afrika'nın birçok ülkesinde mevzuat İngiliz Sistemine göre kurulmuş olmakla beraber etkin olan örflerdir. Örflerde gözetilen mağdurun eski hale getirilmesinden maksat, bir arada yaşamak zorunda olan mütecaviz ve mağdur ile ailelerinin sorunun çözülmesinden sonra hiç bir şey olmamışçasına birlikte ve bir arada bulunmaları zorunluluğudur. Sürekli ahengin temini için aileler ve soy-lar kararlarını uzlaşarak vermek mecburiyetindedirler (29).
III — Sosyalist Ülkelerde :
184 — Mağdur ve korunması ile ilgili gelişmeler sosyalist ülke¬lerde de etkili olmaya başlamıştır. Bu ülkelerde mağdurun korunması ile ilgili teorik gelişmeler, önce sosyalist sistemin etkinliğini artırmak ve bu suretle mağduriyetlerin önlenmesini sağlamak şeklindedir. Ceza Hukuku ile ilgili düzenlemeler ve mağdurun ceza adalet sistemi
içindeki yeri klâsik ceza hükümleri çerçevesindedir (30).
A — Polonya :
185 — Polonya'da mağdur ve korunması ile ilgili teorik gelişme-
ler ve bazı uygulamalar 1974 yılında Budapeşte'de yapılan 11. Uluslar-
arası Ceza Hukuku Kongresi ile 1975 yılında Bellagio'daki Viktimoloji
konferansı ile bu toplantılardaki tavsiye niteliğindeki kararlarla baş-
lamıştır.
Polonya'da geleneksel usul ve kurumlardan başka, mağdurun ko¬runması gereken durumlarda duruşmanın gizli yapılması, suç failinin tutuklu olmadığı hallerde mağdurun zararlarına temînat göstermesi zorunluluğu, mağdur için tazminata hükmedilmesi hallerinde mahkûmların ücretlerindeki kesintiler bulunmaktadır.
Sosyal güvenlik sistemi içinde en önemli yeri Polonya'lı bir vatandaşın genel sağlık güvencesinin bulunmasıdır. Bundan başka, hukuksal yardım konusunda parasız büroların kurulmuş olmasıdır.
Polonya'da Ceza Hukuk sistemindeki önemli bir düzenleme, kanu-nun bazı maddelerinde failin suçun sebep olduğu zararların ödenmesini zorunlu kılmış olmasıdır. Hatta müessir fiil hallerinde mağdur ta-lepte bulunmamış olsa dahi, mahkemeler mağdurun yararına uygun bir karar alabilmektedir.
Polonya'da genel mağduriyetlerle ilgili çeşitli Devlet fonları bu-lunmaktadır. Ancak her fonun kapsam ve sınırı bellidir. Meselâ Bo-şanma, Nafaka Fonu, Mahkûmiyet Sonrası Yardım Fonu gibi. Mahkû-miyet sonrası yardım fonu'nun statüsü mağdur ve yakınlarını da kap-samına alma şeklindedir. Ancak uygulamada bu fon için oldukça sınırlı meblağlar konulmaktadır (31).
B — Çekoslovakya :
186 — Çekoslovakya'da mağdurun korunması konusunda Sosya-
list Sistem ve Klâsik Ceza Hukuku müesseseleri dışında bir gelişme
olmadığı anlaşılmaktadır. Tasarı halindeki Ceza ve Ceza Usul Kanun-
larındaki hükümlerde de bu konu ile ilgili bir değişiklik konulmuş de-
ğildir (32). Kural, mağdura ödenecek paranın önce suçlu tarafından kar-
şılanmasıdır. Böyle bir tazminat mahkemeden istenebilir. Mamafih,
Çekoslovakya'da Savcı, bağımsız olarak mağdur lehine tazminat tale-binde de bulunabilir (33).
C — Macaristan :
187 — Macaristan'da suçları önleme fonksiyonu için oluşturul-
muş kurumlar Devletin yardımlarıyla oldukça geliştirilmiştir. Ma-
caristan Ceza Kanununa göre (art. 196) bir suç işlenirken, olayı gören
bir kişi mağdura yardım görevini yerine getirmezse suçlu sayılır. Buna
göre yardım yapma durumunda olan ve fakat bu görevini yapmayan
kimse kanun tarafından suçların önlenmesine zorlanmaktadır. Burada
mağdur için önemli husus toplumdan yardım görmesidir. Bu amacın
elde edilmesi için yardımda bulunanlara ise Devlet tarafından avans
ödemesi yapılır ve zararları da giderilir. Macaristan'da her yıl ortala-
ma iki ilâ üç bin arasında olayda Devlet, mağdurlara yardım edenlere
ödeme yapmaktadır. Devlet bu yardımları yaparken, sadece kişinin
mağduru destekleme görevini yapıp yapmadığını araştırmakta, yardım
edenin suçlu olup olmamasıyla ilgilenmemektedir. Macaristan'da yar-
dım ödeneğinin bu kadar gelişmesi, Hukuk usulü ile yakından ilgilidir.
Yardım-ödeme, yardımı yapmakla yükümlü olana değil yardımı yapana
verilmektedir. Devlet tarafından yapılan bu ödeme paralel sistemlerin
bir bölümü olarak kabul edilmektedir (34).
DİPNOTLAR:
A-ÇAĞDAŞ CEZA HUKUKUNDA MAĞDUR DİPNOTLARI;
(1) Kuru, B., Hukuk Muhakemeleri Usulü, Ankara 1974, s. 176; Yargıtay ise çeşitli kararlarında dava'yı şöyle tanımlamıştır: «Dava, mahkemeden verilecek bir hükümle, bir iddia üzerinde hukuki korunmanın sağlanması dileğidir.» «Yarg. iç. Bir. Kararı 7.12.1964 T. 3/5, zik. Kuru, s. 176; «Dava sübjektif hakkına te¬cavüz edildiğini iddia eden kimsenin meşru hak ve menfaatlerinin korunma¬sı için mahkemeden hukuki kimseye(himaye mi?-abd-2011) talep etmesidir». (Yarg. 2 HD, 20.11.1970 T. 5577/6142, zik. Kuru, s. 176).
(2) Kovuşturma bugün artık Devletin görevidir. Savcı kamu iddiacısı olarak ge¬rekli soruşturmayı yapar ve Devlet tarafı olarak toplumun mağduriyetini ön¬ler. Bu kovuşturma görevinin Devlet denilen toplum adına yapılmasından do¬layı Devletin «kovuşturması» adı verilir. Buna Devlet ithamı, toplumsal itham da denilmektedir. Ayrıca kamu davası adı da verilir (âmme davası, action publique, azione pubblica). Kamu davalarında iddia makamı, yani davacı ola¬rak Devlet bulunur. Kamu davasının açılması mecburi olduğu gibi, kovuştur¬ma kamu yararına dayandığından yetkili merci re'sen hareket edebilmekte ve açıldıktan sonra yetkili makamlar devam ettirmek zorundadırlar. Ayrıntı için Bak: Kunter, 102 ve dev.; Erem, Ceza Usulü Hukuku, Ankara, 1978, 100 ve dev.; Onursal, 1 ve dev.
(3)Kunter, 109; Tosun, I, 145; Yurtcan, s. 79 ve dev.
(4)Kunter, 109; Erem, Usul, 376
(5)Yurtcan, s. 4; Erem, Usul, 376; Şahsî dava genel kaidenin istisna niteliğinde bir usul ise de, kamu davasına nazaran fer'i bir dava değildir. Zira fer'i da¬valar, kamu davası münasebetinde ârizî yer alan, âdeta ek davalar halinde¬dir. Halbuki şahsî dava müstâkil bir davadır. Ayrıntı için bak: Yurtcan, s. 4 ve dev.
(6)Şahsî davanın kabul edildiği ülkelerde ve özellikle ülkemizde böyle bir yolun varlığı hiç bir zaman davanın kamu davası şekline dönüşmesini engellemez. Aksine, kamu davasının açılması ile, dava kendiliğinden kamu davası niteli¬ğini kazanır ve şahsî davacı müdahil durumuna düşer. Bak: Yurtcan, s. 7 ve dev.; Erem, Usul, 379; Kunter, 112
(7)Meselâ, İtalya, Demokratik Alman Cumhuriyeti, Fransa,., gibi ülkelerde şahsî dava usulü benimsenmemiştir. Öte yandan ülkemiz, Batı Almanya, isviçre (Bern Kantonu) ve Avusturya gibi ülkelerde ise bu yol istisnaî olarak kabul edilmiştir. Bak: Yurtcan, s. 41 ve dev.
(8)Kunter, III; Tosun, I, 162; Erem, Usul, 366; Şahsi davanın gerekli ve yararlı ol¬duğunu savunan Yurtcan, s. 300 ve dev.
(9)Bir şahsî dava ile bir şahsî hak davasının birleştirilmiş bir biçimde muhake¬me edilmesi, bu davaların bağımsız dava oluş özellik ve niteliklerini yitirmele¬ri sonucunu doğurmaz. Diğer birleştirilmiş muhakemelerde olduğu gibi, dava¬ların tekliği görünüştedir. Bak: Yurtcan, s. 277; Kunter, 11 j
10-Ceza mahkemesinde şahsi hak konusunda karar vermenin şartları arasında istek şartı, sanığın mahkûm olması şartı ve şahsî hak konusundaki kararın dava konusundaki kararı geciktirmemesi sayılabilir. Ceza davası ile beraber görülen şahsî hak davaları kural olarak Ceza Muhakemesi usulüne tâbi olup ispat usulünde de ceza usulü geçerlidir. Etraflı bilgi için Bak: Yurtcan, s. 278 ve dev.; Kunter, 110; Erem, Usul, 376
11-Şahsî hak davası ile şahsî dava müstakil iki dava olduğundan ayrı ayrı açıl¬ması mümkündür. Ancak ceza muhakemesinde davanın gecikmesi ihtimalinin bulunması hallerinde hakimin şahsî haklara hükmetmemesi mümkündür. Şah¬sî davacının şahsî hak davasını açmaması halinde ceza mahkemesinin ken¬diliğinden şahsî hakka hükmetmesine imkân yoktur, meğer ki davanın açıldı¬ğını kanun farz ve kabul etsin. Kunter, 110
12-Şahsî dava ve şahsî hak davası ferde tanınan ihtiyari bir yetki olduğundan fert bu yetkiyi kullanmayabilir. Kullandıysa bile vazgeçip geri alabilir. Ancak geri almanın sanığın kabulü gerektiği durumlar da vardır. Ayrıca şahsî dava açılması yeterli olmayıp, yürütülmesi de gereken bir özelliğe sahiptir. Bu da şahsî davacının muhakeme boyunca faaliyette bulunmasını gerektirir. Ancak şahsî davacının kendisini bir avukatla temsil ettirmesi mümkündür. Şahsî davacı duruşmaya gelmez ve kendisini bir avukatla temsil de ettirmezse, mahkeme hazır bulunmasını emretmişken hazır bulunmazsa, süre tayin edil¬miş ve riayet etmemenin şahsî davayı gerialma neticesini doğuracağı ken-disine bildirilmiş iken süreye riayet etmezse geri almış sayılır. Bak: Kunter, 117; Öte yandan Şahsî davacıdan teminat istenilmesi durumlarında davacı¬nın böyle bir teminatı da vermesi gerekmektedir. Yurtcan, 194
13-Kunter, 119; Erem, 366 (usul); Onursal, 1
14-Amerika ve diğer ülkelerde kamu davasına mağdurun katılmamasının sebe¬bi olarak, müdahale usulünün eski hukuk sistemlerinin şahsî intikam usulü¬nün kalıntıları olarak kabul edilmesindendir. Ancak son zamanlarda, Amerika'daki mağdur konusu ile ilgili gelişmeler, suç olayında mağdurun yeri ve ro¬lü hakkındaki düşünceler, aksi görüşün gelişmesine neden olmuştur. Bunda özellikle 1976 yılında yapılan II. Uluslararası Viktimoloji Sempozyumu (Bos¬ton) nun etkisi olmuştur. Ayrıntı için bak: Regnery, A.S., 1979 Victim Légis¬lation in The U.S. Congress, III, ISV, Münster/Westfalia, Schneider (éd.), p. 375 ve dev.
15-Katılma durumunda ortada tek asıl ceza davası olması, katılma isteğinin tâli bir dava olmasına engel değildir. Zira katılma isteği, kabul veya reddi bakı¬mından yargılama makamının kararını gerektirdiğinden bir davadır, fakat talî bir davadır. Katılma ancak davanın tek olması halinde mümkündür. Dava açılmış olmasına rağmen katılanın ayrı bir dava açmaya yetkisi varsa ve bu hakkını kullanması da mümkünse, katılmadan bahsedilmemesi gerekir. Bur¬rada olsa olsa taraf arkadaşlığı sebebiyle iki davanın birleştirilmesi söz ko¬nusu olur. Ceza muhakemesinde müdahale tam katılmayı ifade eder. Ayrıntı için bak: Kunter, 119, 161
16-Kunter, 20; 11. Uluslararası Ceza Hukuku Kongresinde şahsî hak davasının ceza davası ile birleştirilerek bakılması tavsiye edilmiştir. 11. ICPL sonuçları ile ilgili bak. Avrupa Konseyi Yayınları, Compensation for Victim of Crime Strassbourg, 1978, p. 65
17-Müdahilin, uğradığı zararları istememesi mümkün olduğu gibi, ceza davası yoluna başvurmadan doğrudan hukuk mahkemesine başvurarak şahsi hak¬larına hükmedebilmesini isteme hakkı vardır. Ancak, ceza davasında suçtan zarar görenin sadece zararlarını istemesi kabul edilmemektedir. Kunter, 120; Onursal, 159 ve dev.
18-Böylece ceza davasının kamu karakteri korunmaktadır. Savcının kamu da¬vasını açması ve toplum adına gerekli kovuşturmayı yapması asıl olduğundanmüdahilden herhangi bir istekte bulunulmamaktadır. Kunter, 120; Onursal, 159 ve dev.
19-Kunter, 123; Erem, Usul, 372; Onursal, 95 ve dev.; Tosun I, 155
20-Müdahale dava açılmadan önce yapılamaz. Ancak açıldıktan sonra ise tah¬kikatın her safhasında yapılabilir. Bak: Kunter, 123; Erem, 371; Onursal, s. 70
21-Onursal, s. 127 ve dev.; Erem, Usul, 373; Kunter, 123
22-Katılan davayı açmaya mecbur olmadığı gibi yürütmeye de mecbur değildir. Yürütme mecburiyetinin olmaması neticesi, müdahale davasını geri alabilmesidir. Katılmanın geri alınması Kamu davasına tesir etmez. Meğer ki geri alma ile şikayet de gerialınmış olsun. Gerialma hakkı düşürüldüğünden bir daha müdahale istenemez. Mamafih katılmanın sarih olarak geri alınması şarttır. Duruşmalara gelmeme, şahsî davada olduğu gibi gerialma sayılmaz. Bak: Kunter, 123; Erem, Usul, 374; Onursal, 156
23-Kunter, 47; Ayrıca bak: Dönmezer-Erman, H, 466
24-Şikâyetin gayesi zamanla değişmiştir, ilk zamanlarda gaye, belli suçlardan sanığın cezalandırılmasını isteyip istemediğini mağdura sormaktı. Sonraları suçluyu cezalandırmanın Devlete ait olduğu düşüncesi yerleşince bu gayenin yerini mağduru korumak almıştır. Gerçekten bazı suçlarda faili cezalandıra¬lım derken dava açmakla mağdurun daha fazla zarar görmesine sebep ola¬biliriz. Aldatılarak kızlığı bozulan veya hakarete uğrayan kimsenin zararı, dava açıldığı zaman, konuyu herkesin öğrenmesinden dolayı artabilir. Bak; Kunter 47; Kunter, N., Suçun Kanunî Unsurları Nazariyesi, istanbul, 1949, s. 247
25-Kunter, 47; Ayrıca bak. Yurtcan, 60 ve dev.
26-Şikâyete bağlı suçlar, kişiyi çok daha esaslı surette ilgilendirmektedir. Bu suçlar, kamu yararı kadar ve belki de daha fazla olarak, kişisel yararları ihlâl eder. Hatta denilebilir ki bu gibi hallerde kamu yararı ancak kişisel ya¬rara uyduğu, ve çatışmadığı takdirde ve ölçüde vardır. Ahenk her hangi bir safhada ortadan kalktığı zaman. Devletin suçluyu cezalandırmak hususunda¬ki kamu yararı da ortadan kalkar. Bak: Dönmezer-Erman, I, 465; Kunter, 47; Yurtcan, s. 60; Tosun, II, s. 36
27-Şikâyetin belli kayıt ve şartlara uymaması halindeki durumu ihbar niteliğin¬dedir. Bununla beraber, şikâyet suç teşkil eden eylemden zarar görenin şika¬yetçi veya davacı veya cezalandırılmasını istemesi gibi ifadeleri yeterlidir. Kunter, 47
28-Şikâyetin yazılı dilekçe ile yapılması, sözlü yapılmışsa tutanağa geçirilmesi gerekir. Ayrıca şikâyet bölünmez olup kısmî şikâyetler geçerli değildir. Bak: Dönmezer-Erman, I, 466; Kunter 47
29-Bak: Donay, S., insan Hakları açısından Sanığın Hakları, istanbul 1982 s. 3
30-Yargılama faaliyeti bir işlemler zinciri şeklindedir. Çeşitli safhalarında hangi yetkilerin kullanılacağı ve hangi usulün takip edileceği bugün ancak bir avu¬katın yardımı ile gerçekleşebilir.
31-«Her sanığın, bizzat kendisini savunmak, dilediği avukatın yardımından yarar¬lanmak veya mali olanakları yeterli değilse yargı organının seçeceği bir avu¬katın yardımından faydalanmak hakkına sahiptir», Avrupa İnsan Hakları Söz¬leşmesi m. 6/2-c
32-Donay, İnsan Hakları... 161
33-Bak: 1163 Sayılı Avukatlık Kanunu m. 1, 2, 76/1
(34) Bu tedbirlerden zararın ödenmesine asıl ceza veya mütemmim ceza olarak hükmedilmesi ingiltere'de; mal aleyhindeki fiillerde, para cezasının tama¬men veya kısmen mağdura ödenmesi ve günpara cezasında bu ödemenin mağdura yapılması İsviçre'de; suçlunun ceza evindeki veya dışardaki kazan¬cının mağdurun zararını giderecek oranda haczedilmesi italya'da; tazminatın ödenmesi durumunda para cezası ve hapisle tazyik usulü ise Avusturya'da uygulanmaktadır.
B-MAĞDURUN KORUNMASINDA ROL OYNAYAN DOĞRUDAN VE DOLAYLI KURUMLAR DİPNOTLARI;
1-Kender, R., Türkiye'de Hususi Sigorta Hukuku 1, istanbul, 1979, s. 3; Tuncay, A.C., Sosyal Güvenlik Dersleri, İstanbul, 1982, s. 11
2-Kender, R., 239-240
3-Tuncay, Sosval... 30-35
4-Sigorta çeşidi olarak şu ihtimaller çıkabilmektedir: 1- ihtiyarî, mağduru si¬gortalayan, kusura dayanan, ticarî amaçlı; 2- İhtiyarî, faili sigortalayan, kusu¬ra dayanan, ticarî amaçlı; 3- İhtiyarî, mağduru sigortalayan, kusursuz sorum¬lu, ticarî amaçlı; 4. İhtiyarî, mağduru sigortalayan kusura dayanan, sosyal amaçlı; 5- ihtiyarî, faili sigortalayan, kusura dayanan, sosyal amaçlı; 6- ihti¬yari, mağduru sigortalayan, kusursuz sorumlu, sosyal amaçlı; 7- ihtiyarî, faili sigortalayan, kusursuz sorumlu, sosyal amaçlı; 8- ihtiyarî, faili sigortalayan, kusursuz sorumlu, ticarî amaçlı; 9- Zorunlu, mağdur için, kusur, ticarî; 10-Zorunlu, mağdur için, kusursuz, ticarî; 11- Zorunlu, mağdur için, kusurlu, sos¬yal amaçlı; 12- Zorunlu, mağdur için, kusursuz, sosyal amaçlı; 13- Zorunlu, fail için, kusurlu, ticarî, 14- Zorunlu, fail için, kusursuz, ticarî; 15. Zorunlu, fail için, kusurlu, sosyal amaçlı, 16- Zorunlu, fail için, kusursuz, sosyal amaçlı.
5-RECCPCVC. 53-54
6-Rico, J.M., L'Indemnisation des victimes d'actes criminels (Acta Criminoló¬gica, I, Janvier, 1968, 261 - zik. Erem, M, Ankara 1974, 211; Ayrıntı için bak: Edelhertz-Geis, Public Compensation to Victims of Crime, Washington, 1975, p. 7-8
7-Fry, M.S. Justice for Victims, The Observer, July 7.1957, p. 8, zik. Williams V.L. - Fish., A Proposed Model for l'ndividualized Offender Restitution through State Victim Compensation, I. ISV, Drapkin-Viano (eds.) I, p. 155; Edelhertz-Geis, 10; Schneider, The présent... 12
8-Dönmezer, Devlet ve Suç... 185
9-Bak: Honste, 418: II. ICPL Sonuçları, s. 65; Ayrıca Bak: Glatfelter, R., For the Vicitms of the Crime: A New Appoach, I. ISV, Drapkin-Viano (eds.) II, p. 141-142; Enker, A.N., A Comperative Review of Compensation for Victims of Crime, I. ISV, Drapkin-Viano (eds.) II, p. 123-124
10-11. ICPL Sonuçları, 65; Erem, II, 213
(11) Özek, Suç Mağdurlarının... 25 ve dev.; Dönmezer, Devlet... 186
12-Hasson-Sebba, 105-106; Clean-VVood, 304; Özek, Suç Mağdurlarının... Bak: 11. ICPL Sonuçlan
13-Talaş, C, Sosyal Ekonomi, 2. kitap, Ankara, 1976 525-528; Tuncay, 3
14-Tunçomağ, K., Sosyal Güvenlik Kavramı ve Sosyal Sigortalar, İstanbul, 1982 s. 8 ve dev.
15-Tuncay, 4; Ayrıca bak: Richardson, H., iktisadi ve Mali Yönüyle Sosyal Gü¬venlik, çev. Yazgan, G., İstanbul, 1970, s. 3-16; Tuncay, 4
16-Tuncay, 5
17-Tunçomağ, 73-74; Tuncay, 5-6
18-Esasen Sosyal Güvenlik teriminin uzun bir geçmişi yoktur. Dünyada ilk 1935 yılında ABD. nde kabul edilen sosyal güvenlik yasası (Social security act) ile kullanılmaya başlanmıştır. Bu terime gerçek anlamını veren Sir William «Beveridge», 1942 yılında tamamladığı ve kendi adıyla ünlü raporu (Beveridge Report) ile vermiştir. Bugün hemen her ülkede kullanılan bir deyim olmuştur. Raporun konumuz açısından önemli bazı özellikleri bulunmaktadır (teklifimi¬ze ışık tutması bakımından). Buna göre, sistemin sadece işçiler değil, çalışır durumda olsun olmasın ingiliz toplumunun tümü idi; sonra toplumun tümü özellikle ölümü ve aile yardımlarını içine alan, çok yaygın bir riskler sistemi¬nin sonuçlarına karşı sigorta edilmişti; nihayet sigorta herkese durumu ne olursa olsun asgari bir yaşama düzeyi garanti etmektedir. Yardımların tek bir kart üzerinden yapılması, getirilmektedir. Ülkenin halkını altı güvenlik sınıfına ayıran Beveridge planına göre haftada bir defa ödenen tek bir sosyal primle, teşkil edilecek sosyal sigorta fon'undan bütün sosyal riskleri karşıla¬makta ve böylece tek bir prim ve birleşik bir teşkilat esasına göre kurulan gayet kapsamlı bir sosyal sigortanın finansmanına bütün emekçilerle işveren¬ler ve Devlet katılmaktadır. 1945 - 1948 yıllarında İngiliz Kanun koyucusunun doğrudan esinlendiği Beveridge planı, Dünya Kamu oyunda ve birçok yabancı hukuklar üzerinde ikinci Dünya savaşını izleyen yıllarda önemli etkiler yapmıştır. Bak: İzveren, A., Sosyal Politika ve Sosyal Sigortalar, An¬kara, 1968, s. 21-22;Tunçomağ,27-29; Tuncay, 4
19-Dönmezer, Devlet... 185-186
20-Tunaya, T.Z., Siyasî Kurumlar ve Anayasa Hukuku, istanbul, 1980, s. 187, 229
21-Tunaya, 419
22-Özbudun, E„ Siyasal Partiler, Ankara, 1979, s. 37
23-Siyasî partilerin fonksiyonları arasında, halkın yöneticilerini kendisinin seç¬mesi anlamını ifade eden demokrasiyi gerçekleştirme vardır. Siyasî partiler(in-abd-2011), bütün bu fonksiyonlarını yerine getirmelerine rağmen mensupları arasında dayanışma organizasyonu gerçekleştirememesi büyük bir eksiklik olarak gö¬zükür.
24-Tunaya, 320 ve dev.
25-Tunaya, 232; Baylan, ö., Vatandaşın Devlet Yönetimi hakkındaki Şikâyetleri ve Türkiye için İsveç Ombudsman formülü, Ankara, 1878, s. 7 ve dev.
26-Tunaya, 232; Baylan, 3-4
27-Tunaya, 232-233; Oytan, M., Ombudsman Eli ile idarenin Denetimi konusunda Kıyaslamalı Bir İnceleme, DD. sayı 18-19, 1975, s. 193 ve dev.
28-İsveç'te 1809'da Anayasaya giren Ombudsman 1974 Anayasasında da benim¬senmiştir. Bak: Tunaya, 232
29-Oytan, 193 ve dev.
30-Tunaya, 235
(31) Dussich, J., The Victim Ombudsman A Proposal, I, ISV, Jerusalem, Victimo¬logy; A New Focus, Drapkin-Viano (eds.) II, London 1974
C-MAĞDURUN KORUNMASINA İLİŞKİN YENİ DÜZENLEMELER DİPNOTLARI:
(1) Bu rapordaki tavsiyelerin tamamını vermeyi uygun buluyoruz: 1- a. Bir cismanî fiilden dolayı ağır zarara maruz kalan bir kimsenin, b. bir suç sonucu ölen kimsenin yakınlarının, tazminatları hiçbir şekilde ödenmiyorsa, Devlet bu tazminatın ödenmesine katılmalıdır, 2- Kastî olan ve fakat takip edilmeyen cismanî zararlara yol açan tecavüz suçlarında da tazminat Devlet tarafından verilmelidir, 3- Tazminat, ya sosyal sigortalar, ya özel bir tazminat programı ya da özel sigorta kanalıyla gerçekleştirilmelidir. 4- Tazminat, zararın mahi¬yeti ve neticeleri dikkate alınarak, mümkün olduğu kadar tam ve âdil bir şe¬kilde karşılanmalıdır. 5- Tazminat duruma göre ve en azından önceki ve son¬raki kazançların kaybına, masrafların artmasına, sağlık masraflarına, mağ¬durun sağlığını kazanıncaya ve çalışmasına başlayıncaya kadar yapılan mas¬raflara ve cenaze masraflarına şamil olmalıdır. 6- Pratik ve ekonomik sebep¬ler dolayısıyla tazminatların bir maksimum ve minimum sınırları tespit edil¬melidir. Yine maruz kalınan zarara, iş yapmama durumu dikkate alınarak miktarlar ilave, edilebilir. Tazminatlar maddi bakımdan güç durumda olan mağdurlara hasredilebilir. 7- Tazminat toptan verilebileceği gibi taksit taksit de verilir. 8. Verilecek tazminatın gecikmesi durumlarında ara bir kararla güç durumda olan mağdurlara bir miktarı avans olarak verilebilir. 9- Tazminatla¬rın çifte ödenmesini önlemek için, suçludan sosyal sigorta veya özel sigorta gibi diğer kurumlardan alınan veya alınabilecek olan her türlü para, asıl taz¬minattan düşürülmeli veya mağdurun bu kurumlardan elde ettiği para, tespit edilen tazminattan fazla ise geri alınabiimelidir. 10- Devlet mümkün olduğu kadar mağdurun haklarını ön plana almaya çalışmalıdır. Ancak bu şekilde hareket ederken de suçlunun tekrar cemiyete kazandırılmasına engel olunmamalıdır. 11- Tazminat Mağdurun tutumu ve faille olan ilişkileri ve çevresi dikkate alınarak azaltılabilir veya tamamen kaldırılabilir. 12- Ülkeler arasın¬daki anlaşmalar hariç, tazminat suç işlenen yerdeki-gemiler ve uçaklar dahil-Devlet tarafından karşılanmalıdır. 13- Karşılıklık prensibi tamamen veya kısmen yabancılara da tatbik edilmelidir. Compensation of Victims of Crime, European Committes on Crime Problems, Strasbourg, 1978, p. 7-8 (Council of Europe).
(2) Avrupa Konseyinin üye ülkelerine sunduğu Şiddet suçları mağdurlarının taz¬minatı hakkında Avrupa Sözleşmesinin konumuzla ilgili maddelerini vermeyi uygun buluyoruz: «Üyeleri arasında daha sıkı bir işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla müessir fiil ve öldürme fiillerinden mağdur olanlara karşı ödenecek tazminatlarla ilgili asgari müşterek prensipler şu şekilde tespit edilmiştir. Konu, özelikle faili bilinmeyen ve ekonomik gücü olmayan faillerin zararlarını giderememesi halinde bu zararların devlet tarafından ödenmesine ilişkindir: Birinci Bölüm: Genel esaslar: m. 1- Akit ülkeler sözleşmenin birinci bölü¬mündeki ilkeleri kabul ve yerine getirmeyi taahhüt ederler. M. 2. Devlet baş¬kaca imkânlarla tazminatın tamamen karşılanmaması hallerinde tazminata katılır: Bundan, a- Kasti şiddet suçlarından ileri gelen sağlığa ya da bedene ilişkin ağır fiillere maruz kalanlar, b- fiile maruz kalanın ölmesi halinde ya¬kınları yararlanır. Tazminat yukarıdaki vakalarda suçlu takip edilmemiş veya cezalandırılmamış olsa da verilmelidir. 3- Suçun işlendiği yerdeki Devlet Taz¬minatı ödemelidir, a- Bu sözleşme tarafı ülkelerin milletleri, b- Ve Avrupa Konseyine tabi Devletler ile bu devletlere bağlı Devletler. M. 4- Tazminat her olayın şartları dikkate alınarak aşağıdaki konuları en az kapsamalıdır: Kazanç kayıpları, ilaç ve hastahane masrafları, cenaze masrafları ve yakınların ka¬yıpları, maişet ve nafaka kayıpları. M. 5- Tazminat programı tazminatın veril¬mesi için yapılacak müracaatlar için bir zaman tayin edebilir. M. 7- Müracaat edenin mali durumundan dolayı tazminat isteği reddedilebilir veya azaltılabi¬lir. M. 8- Tazminatın ödenememesi, mağdurun veya müracaat edenin suç ön¬cesi veya sonrası ölüm veya müessir fiildeki ilişkisinden dolayı kabul edilmiyebilir veya reddedilebilir. Keza, tazminat mağdurun organize suçun bir üyesi olması veya olaya katılması hallerinde azaltılabilir veya hiç verilmeyebilir. Tazminat, kamu düzeni veya adalet duygusuna karşı bir karara karşı ise azaltılabilir veya reddedilebilir. M. 9. Çifte tazminatın ödenmesinden kaçın¬mak için, Devlet veya diğer kamu kuruluşları, failin veya sosyal sigortanın veya benzeri yerlerden gelen ödemelerin tenzili gerekir. M. 10- Devlet veya yetkili otorite ödenen tazminattan dolayı mağdurun halefi durumuna geçmelidir. M. 11- Akit ülkeler mevcut müracaat şekilleri ile ilgili bilgileri ve gelişmeleri Konseye bildireceklerdir. Bak: Europan Convention on the Compensation of Victims of Violent Crimes, Avrupa Konseyi yayınları no: 116, Strasbourg, 24. 11.1983, p. 2. Diğer taraftan Birleşmiş Milletler de mağdur konusu ile yakın¬dan ilgilenmektedir. Son olarak, kendisine bağlı kuruluşlardan Helsinki Suç Önleme ve Denetleme Enstitüsü tarafından Espoo-Finland'da 31 Ekim 2 Ka¬sım tarihleri arasında «Avrupa'da Bir Mağdur Siyasetine Doğru» «Towards A Victim Policy in Europe) konulu bir Seminerde, Ceza adalet sistemi ile iliş¬kili olarak mağdurun durumunu güçlendirme ve geliştirme hareketi ve onla¬rın ihtiyaçlarına dikkatle bakma hususunda bütün imkânların seferber edilmesi sonucuna varılmıştır. Seminerde Devletle ve Ceza Hukuku ile ilgili olmak üzere çeşitli tavsiyelerde bulunulmuştur. Bunlardan önemli olanları; suçların önlen¬mesi ve mağduriyetlerin giderilmesi konusunda resmî kuruluşların yanında halkın katılması ve uyarılması, mağdurun korunması için tazminatın dışın¬daki ihtiyaçları gözönünde tutulması, mahkemelerin hızlandırılması için belli yerlerde hakem sisteminin tesisi, mağdura alternatif hizmetler sağlanması, Mağdurun ceza adalet sisteminde etkin rol alması ile fon sistemi, veya Sosyal güvenlik sistemi imkânlarının arttırılması, dikkat çekicidir. Bak: Toward A Victim Policy in Europe, (Seminar, 31 oct-2 Nov, Espoo) Helsinki, 1984, p. 10-13 (3) Sözleşmenin İkinci ve Üçüncü Bölümünden konumuzla ilgili olan maddelerin tercümelerini veriyoruz: Madde 12. Akit Devletler iki taraflı ya da çok taraflı anlaşmaların saklı kalması kaydıyla, tarafların yetkili makamları karşılıklı olarak talep üzerine işbu sözleşme ile sınırlı sahada mümkün olduğu kadar en geniş yardımlaşmayı taahhüt ederler. Bu amaçla her âkit Devlet yardım¬laşma taleplerini kabul ve takip etmekle yükümlü bir merkezi otorite tayin edecek ve kabul, onama ya da katılma talimatının tevdii esnasında Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine bilgi verecektir. Madde 13. Avrupa Konseyi Suç Problemleri Hakkındaki Avrupa Komitesi Sözleşmesinin uygulanmasını izle¬yecektir. Akit ülkeler, ülkelerdeki bu konuda yapılan yasama faaliyetlerini Konseye bildirecektir. Sözleşme, son maddelerde ise, kabul ediliş şekli, ve sözleşmenin yürürlüğe giriş şartları üzerinde durmaktadır. Bak: ECCVVC, art. 14-20; Bu Sözleşmenin açıklaması niteliğinde Konseyin yayınları bulunmak-
tadır. Bak: Explanatory Report on the European Convention on the Compen¬sation of Victims of Violent Crimes (Kısaca, ERECCWC) Strasbourg 1984
4-Edelhertz, H. - Geis, G., Public Compensation to Victims of Crime, Washing¬ton 1974, p. 11; Williams, D.B., Compensating Victims of Crimes of Violence: Another Look at the Scheme, 1. ISV, Drapkin-Viano (eds.), II, 147
5-RECCPCVC, 62
6-RECCPCVC, 62-63
7-RECCPCVC, 31-32
8-RECCPCVC, 31-32
9-RECCPCVC, 48-49'
10-RECCPCVC, 48-49
11-RECCPCVC, 40-41
12-RECCPCVC, 53-54
13-RECCPCVC, 51-53
14)RECCPCVC, 36-37
(15) RECCPCVC, 37-4
(16) RECCPCVC, 43-45
(17) RECCPCVC. 45-46
18-Von Honste, 405 vd; RECCPCVC, 32-34
19-Hasson-Sebba, 106; Edelhertz-Geis, 11; Enker, 125; Erem, 11, 214
20-Hasson-Sebba, 106; Enker 126
21-Hasson-Sebba, 106; Edelhertz-Geis, 11; Erem, If, 214
22-Hasson-Sebba, 106
23-Bak: Hasson-Sebba, 107; Waller, L, Compensating the Victims of Crime in Avustralia and New Zeland, 1. ISV, Drapkin-Viano (eds.) II, 180-181
24-Hasson- Sebba, 107
25-Hasson-Sebba, 106
26-Amerika'da «Law Enforcement Assistance Adminastration Authorization Act» içine mağdurlar katılmış ve mağdurlar LEAAA'nın ayrılmaz bir parçası olarak kabul edilmiştir. Bak: Regnery 379
27-Bak: Fujimoto, T., The Victimoiogical Study in Japan, III, ISV, Schneider, (ed.), p. 128 ve dev. Japonya'da yapılan bir araştırmada mağdurun zararla-
28-Bak: Tomczyk, W., The Protection of the Victim of a Crime in the Polish Criminal Justice System, Towards a victim Policy in Europe (Seminar, 31 oct. 2. Nov. 1983 Espoo) Helsinki 1984 p. 75; Kollar, J. Protection and Rights of the Injured Part in Penal Proceedings in the Czecholovak Socialist Re-public. Towards a victim Policy in Europe (Seminar, 31 oct. - 2 Nov. 1983 Espoo-Helsinki) Helsinki 1984 p. 111-112; Wiener, I.A., Civilazition and the In¬surance System Concerning the Victims, Towards a Victim Policy in Europe Seminar 31 Oct. -2 Nov. 1983 Espoo-Helsinki) Helsinki 1984 p. 146
29-Tomczyk, 75-79
30-Kollar, 111-117